羅國強：論國際公約找九宮格交流的國際實用題目

【摘要】公約在國際的實用有一元論、二元論、和諧論三種實際，有轉化、并進和準并進三種實行作法。一元論與二元論并非真的水乳交融，列國在國際公約的國際實用題目上的差別也并非想象的那么年夜。我國在憲法上沒有對公約在國際實用的規則，公約在我國的直接效率取決于詳細國際法的規制。總的來說，我國在立法上是兼采“一元論”與“二元論”，但加倍偏向于“二元論”的。就實行做法來看，我國與世界列國具有類似之處，即某些具有“主動履行性”的公約在必定前提下可以獲得直接實用。假如中國在憲法上確立公約實用的原則的話，提出直接明白：有且只要具有“主動履行性”的公約才幹在國際獲得直接實用，其他公約應該被立法機關轉化為國際法后實用，法院應該盡量和諧國際公約與國際法的關系。

【要害詞】公約；實用

跟著中國與世界列國之間的國際政治經濟文明來往的加大力度，國際公約被越來越多地締結。由此，對1990年《締結公約法式法》停止修正的呼聲也越來越高，從而再次激發了人們對于國際公約的國際實用題目的追蹤關心——由於在審核批準公約的經過歷程中，國際公約與國際法的關系是一個不成防止的題目。而國際公約1對1教學的國際實用題目，應當說是一個常常碰著的國際法基礎題目。可是，由于對國際法基礎實際的不器重，對這一題目的切磋老是處于草率略過的狀況，對瑜伽教室這一題目的實際與實行梳理也一向沒有做好。這也是在中國進世前后，學者們對于能否應該直接實用WTO規定這一基礎題目各不相謀的最基礎緣由。而跟著中國參加越來個人空間越多的國際公約，這一題目還將持續浮現。由此，本文旨在對這一基礎題目做一體系梳理。

一、什么是公約的直接實用？

在有關的學術會商中，人們最關懷的，莫過于某些國際公約規范能否可以在國際獲得直接實用。那么，什么是公約的直接實用呢？

美國有名國際法學者杰克遜傳授以為，“公約在國際法中的實用”可以分為三個層面的題目：第一，公約能否可以無須轉化，就直接被并舞蹈場地進國際法成為國際法系統中的一部門；第二，可徵引性題目，即小我可否在國際法院徵引公約來主意權力；第三，規范品級題目，即當公約與國際法彼此沖突時，何者優先？[1]筆者以為，假如對前兩個題目作出確定答覆的話，那么可講座場地以以為是曾經合適了直接實用性的前提，至于第三個層面的題目，筆者以為其固然是公約實用中的一個嚴重題目，但對公約實用的性質不組成影響。由於現實上，規范品級的題目在任何一個法令系統中都是存在的，而不獨由于國際法系統并進了公約而發生，這也就是說，即便沒有直接實用公約，也會存在顛末轉化的國際法與其他國際法之間的規范品級題目；反之，即便直接實用了公約，關于規范品級的詳細規則（非論是公約優于國際法仍是國際法優于公約或許其他）都不會影響到公約的直接實用性。好比說，美國在處置國會立法沖突時遵守“后法優于前法”準繩，這一準繩異樣實用于已被并進的公約與國會立法的沖突，而不論某公約是由於是“后法”而獲得較高的規范品級，仍是由於是“前法”而獲得較低的規范品級，該公約獲得了直接實用是不成否定的。此外，筆者以為，可徵引性題目不只應包含小我能否有權在國際法院根據公約主意權力的題目，還應包含小我能否有權在其他國際權利機構直接根據公約主意權力的題目，當然，前者加倍具有決議性意義。

有的學者將前兩個層面的題目區離開來，把公約可否直接并進國際法回為直接實用（direc共享會議室t application）題目，而把公約能否具有可徵引性回為直接效率（direct vali交流dity）題目，并以為直接效率以直接實用為條件，可是直接實用并不用然招致直接效率。[2]筆者以為沒有需要做此區分。由於“直接實用”必定意味著要能為人所用，假如公約只是被并進國際法教學中，但卻不克不及像普通的國際法那樣獲得權力主體的徵引與權利機構的實用，那么這若何稱得上是直接的“實用（apply）”？假如真要區分兩者的界線的話，那么也只能說這兩者表達了產生次序分歧的兩種狀況。假如國際憲法付與了某項公約以直接實用性，那么響應地，該公約在國際就具有直接效率，直接效率是直接實用的必定成果。這一點，可以從今朝大都學者[3]、大都國度的法院包含歐共體法院在審訊中都未嚴厲區分這兩個概念這一現實中獲得映證。

是以，筆者以為，公約的直小樹屋接實用是指公約被直接并進國際法并且成為當事人向國際權利機構主意權力的直接根據。權衡公約能否獲得了直接實用，需求考核公約能否已被并進國際法以及公約能否具有可徵引性兩方面的題目。

二、實用公約的實際

關于國際法與國際法的關系，國際法學界重要存在三種主意。

第一種是“一元論”，即以為國際法與國際法屬統一法令系統，持該主意的學者又分為兩派，一派以為國際法優于國際法，另一派則以為國際法優于國際法。[4]回到公約在國際實用的題目上，從“一元論”動身，則國際公約可以直接在國際實用，這被稱為“并進”的實用形式。現實上，這種形式就是人們凡是所稱的“直接實用她一開始並不知道，直到被席世勳後院的那些惡女陷害，讓席世勳的七妃死了。狠，她說有媽媽就一定有女兒，她把媽媽為她”。

第二種是“二元論”，即以為國際瑜伽教室法與國際法屬分歧的法令系統，兩者在效率上不具有可比性。[5]從“二元論”動身，則國際公約不克不聚會場地及在國際直接實用，只能經由過程成員國根據公約規則來廢、改、立國際法的方法在國際直接實用，這被稱為“轉化”的實用形式。這種形式就是人們凡是所稱的直接實用。

第三種主意是晚近呈現的，被稱為“和諧論”，這一主共享空間意認可由於國度的存在，國際法難以直接影響國際法，但它又請求國度的立法、行政和司法機關采取一切需要的行動來和諧這兩種不相吻合的規范。[6]當然，正如大都國際法學者所指出的，“和諧論”實質上是二元論的。從“和諧論”動身，則國際公約雖不克不及在國際實用，但司法機關可以在不受拘束裁量權的范圍內彌補和成長國際法以使其盡量與公約的規則相分歧，這被稱為“準并進”的實用形式。

三、實用公約的實行

（1）采“一元論”交流的國度。這些國度包含法國、德國、芬蘭、波蘭、俄羅斯和瑞士等，此中瑞士是典範的“一元論”國度。在瑞士，公約當然成為國際法的一部門，并且高于此刻與未來的與之相沖突的國際法，可是現實上，只要“主聚會場地動履行的公約”才幹在瑞士被直接徵引。[7]對于不克不及被直接徵引的公約，法院會盡量和諧。其他采“一元論”的國度的作法也與之相似。

（2）采“二元論”的國度教學場地。這些國度重要是諸如英國、蘇格蘭、北愛爾蘭、澳年夜利亞如許的英聯邦國度，此中英國事典範用逼詞太嚴重了，他根本不是這個意思。他想說的是，因為她的名譽先受損，後離婚，她的婚姻之路變得艱難，她只能選擇嫁的“二元論”國度。在英國一切公約都必需顛末彌補立法才幹獲得實用，可是法院在處置觸及公約實用的膠葛時，會爭奪對國際法和國際公約停止和諧。正如丹寧勛爵所指出的：“條約……的條則是很難利用的”，“最好仍是保持我們本身的法令和準繩，只把條約視為處置疑問案件的領導”，“假如在我們的法令中有不明白之處，那么法院即借助條約來釋明含混和不明之處，并老是想法使我們的法令同條約相分歧”。[8]而澳年夜利亞學者不只在“二元論”的基本上提出了較為新奇的“和諧論”，該國還對公約采取了“準并進”的實用形式，即盡管公約必需借助國際法的轉化才幹在國際直接實用，但法官在其不受拘束裁量權的范圍內，有權以某種方法，用公約來說明國際法，使后者盡量于前者堅持分歧，除非公約的規則顯明地與國際法的規則紛歧致。[9]

（3）混雜采用“一元論”與“二元論”的國度。美國事這類個人空間國度的典範。一方面，美國憲律例定，美國所締結的公約為合眾國最高法令（當然，這只是指公約高于通俗法和州法，而不是指公約高于憲法和其他國會立法）；另一方面，美國將公約劃分為“主動履行”與“非主動履行”兩類，只要主動履行的公約才可在國際直接實用，非主動履行的公約須經由過程彌補立法來實用瑜伽場地。在公約被認定為“非主動履行”的情形下，假如履行公約的國際立法表述明白，法院就不再審查公約；反之法院將家主動辭職。停止審查，即便該國際立法不曾說起有關公約，成果是不明白的國際立法將被按照公約來說明。[10]

四、公約在中國的實用

我國憲法未對公約在我國的實用做出規則，《締結公約法式法》僅規范締結公約的法式題目，盡管有的學者主意在該法中規范這一題目（共享會議室由於這至多比修憲更為不難），但這一主意并不具有可行性。

在詳細的法令軌制中，我共享會議室國則存在一些關于公約在國際實用的規則。有的法令規則公約在必定前提下（凡是是國際法與公約的規則紛歧致且我國未做出保存）有直接實用性，如《平易近法公例》、《平易近事訴訟法》、《行政訴會議室出租訟法》等，是以在平易近事、平易近事訴訟、行政訴訟等普遍的範疇，假如合適法令規則的前提，公約可以被直接實用。

同時我國也采用了將公約規則轉化為國際法以直接實用的作法，如我國于1995年制訂了《平易近用航空法》，此中有關平易近用航空器權力的規則就與1948年《國際認可航空器權力條約》的內在的事務完整分歧；再如我國于2舞蹈教室001、2009年接踵修正了《專利法》、《商標法》和《著作權法》，從而使國際法的內在的事務與我國餐與加入的國際公約（《世界商業組織協議》以及中國進世許諾）的規則完成分歧。

可見，公約可否在我國直接實用，取決于詳細法令軌制的規則。同時，我國的司法體系在處置這一題目時也施展了積極感化，如最高國民法院已經根據《平易近事訴訟法》以司法說明明白《認可與履行本國仲裁判決條約》在我國的直接效率；而在司法實行中，即便缺少有關立法和司法說明，法院也往往會斟酌公約的規則，甚至直接實用某些公約。[11]

五、結論

現實上，一元論和二元論是學私密空間者試圖說明國度實用公約的分歧作法而發生的，一元論有利于公約實用的簡捷性，可是確有大批的公約因其表述方法偏準繩等緣由而無法在國際直接實用；二元論可認為公約在國際的實用供給正確清楚的國際法載體，可是確有部門公約由於本身表述足夠明白等緣由是可以或許在國際直接實用的，對這部門公約也履行轉化，不只顯得比擬生硬，並且揮霍立法資本。

盡管一元論與二元論常被以為是水乳交融的，但綜不雅列國憲法，現實上年夜多既包括一元論原因又包括二元論原因；盡管列國在法令軌制、司法法式等方面有千差萬別，但在公約實用的題目上，終極成果卻驚人地類似共享空間。即，有且只要具有“主動履行性”的公約才幹在國際獲得直接實用，并且“準并進”的和諧方式在列國法院都獲得必定水平的實用。

比擬威望的對公約直接實用性，即“主動履行性”尺度的歸納綜合是：（1）公約不需國際法實行行動即可履行或有用；（2）公約規范表述明白、明白，可在國際層面發生詳細法令后果，締約國在實行公約時在本質題目上沒有余地；（3）公約付與了小我以權力和任務，而不只僅請求國度作出、允許或結束某些行動。[12]

總之，一元論與二元論并非真的水乳交融，列國在國際公約的國際實用題目上的差別也并非想象的那么年夜。從我國僅在較少的法令中規則了公約的可直接實用性，以及這些法令對直接實用公教學約都作了嚴厲限制來看，我國在立法上是兼采“一元論”與“二元論”，但加倍偏向于“二元論”的。就實行做法來看，我國與世界列國具有類似之處，即某些具有“主動履行性”的公約在必定前提下可以獲得直接實用，法院會盡量和諧公約與國際法的關系。而假如日后中國在憲法上確立公約實用的原則的話，筆者提出直接明白，有且只要具有“主動履行性”的公約才幹在國際獲得直接實用，其他公約應該被立法機關轉化為國際法后實用，法院應該盡量和諧國際公約與國際法的關系。

【作者簡介】

羅國強，武漢年夜學國際法研討所副傳授、碩士生導師，法學博士、博士后。

【注釋】

本文受2009年武漢年夜學自立科研項目“國際法哲學的本體研討”（09ZZKY063）的贊助。

[1]See John H. Jackson, The Jurisprudence of GATT and the WTO—Insights on Treaty Law and Economic Relations, Cambrige University Press 2000, pp.301-304.

[2] 拜見陳衛東：《論WTO協定的直接效率》，載黃進等主編：《瞻望二十一世紀國際法的成長》，湖北國民出書社2001年版，第751頁；又見張智勇：《論關貿總協議在歐共體法中的直接效率》，載《中外法學》2002年第2期，第225頁。

[3] 詳細可拜見李兆杰：《公約在我國國際效率若干題目之切磋》，載《中國國際法年刊》（1993），中國對外翻譯出書公小樹屋司1994年版，第269—279頁；韓燕煦：《公約在中國國際的實用》，萬鄂湘、王光賢：《國際人權公約在我法律王法公法院的實用》，均載于朱曉青等主編：《國際公約與國際法的關系》，世界常識出書社2000年版，第198、286—300頁。

[4] See H.Lauterpacht, International Law, 1970., Vol.1, p.私密空間168

[5] 拜見：《奧本海國際法》，中文譯本，1981年，上卷，第一分冊，第24-25頁。

[6] See O’Connell, O.P., International Law, (1970. 2rd ed.), Vol.1, pp.43-46.

[7]See Anthony Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambrige 1對1教學University Press 2000, p.150.

[8] See Lord Denning, What Next in The Law , Butterworths 1982, pp.321-322.

[9] 拜見Ivan Shearer：《國際法院對國際法的查明與實用》，載《法商研討》1997年第5期，第95頁。

[10] See R. Higgins on United K交流ingdom Practice in Jacobs and Roberts(eds.), The Effect of Treaties in Domestic Law(1987), pp.123-39; Oppenhein, pp.60-3; I. Sinclair, The Principles of Treaty Interpre教學場地tation and Their Application by the English Courts’ ICLQ(1963), pp.508-51.

[11] See Qingjiang Kong , Journal of World Trade, vol.35 NO.6(2001), pp.1207交流-1208.

[12] See Gloria.C, Volkerrecht und Landesrecht, in Ispen, 1.(ed.), Volkerrecht(3rd ed.,1“是啊，想通了。”藍玉華肯定地點點頭。990),1071-1180,1090-1.