丁茂中：反壟斷法台包養網站比較律的移植與外鄉化研討

內在的事務撮要: 基于《中華國民共和國反壟斷法》有用實行的社會需求，我國反壟斷法律機構應該移植國外反壟斷法律的經歷。移植不等于盲從。可是，由于受多種原因的影響，我國今朝在反壟斷法律移植方面存在較為嚴重的盲從景象，這給相干方面的社會實行帶來了宏大迫害。因移植本體的土生特質和受體周遭的狀況的客不雅差別等，反壟斷法律必需外鄉化。令人遺憾的是，我國包養網 今朝在反壟斷法律外鄉化方面存在一些誤區。綜不雅反壟斷法后發國度的情形，固然列國相干方包養 面的外鄉化對象和外鄉化改革基礎分歧，但它們卻有一條雷同的途徑。為了包管反壟斷法律的移植與外鄉化的迷信性，我國應該盡快樹立一套完全、同一的相干操縱規程。

要害詞: 反壟斷法/反壟斷法律機構/法令移植/外鄉化

跟著《中華國民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）實行的不竭深刻，反壟斷法律的移植與外鄉化題目慢慢凸顯包養網 出來。反壟斷法律若何在合適中國國情（外鄉化）的條件下公道應用國外的經歷（包養網 移植）不只成為我國反壟斷法律機構近年來一向努力于探討的嚴重實務課題，並且也成為包含反壟斷法專家學者、經濟學家、政商精英等在內的社會各界人士所親密追蹤關心的主要社會題目。

一、反壟斷法律移植的需要前提

在移植具有可行性的情形下，基于《反壟斷法》有用實行的社會需求，我國反壟斷法律機構應該積極進修鑒戒國外同業積聚的實行經歷，[1]為反壟斷法律移植創立傑出的前提。

（一）法律才能的疾速構成

從當當代界反壟斷法的成長史來看，各個國度和地域的反壟斷法存在一個配合的紀律，即從“失效”到“實行”都有一個時光空地，只是時光是非分歧罷了。固然招致這種景象的緣由是多方面的，但法律才能的缺掉（尚未構成）是此中一個要害性原因。盡管一國當局可以在較短的時光內樹立反壟斷法律機構，但是響應法律才能的構成往往需求必定的時光。從實行來看，這個時光的是非重要與能否存在可以進修鑒戒的經歷有關。在沒有可供進修鑒戒之經歷的情形下，反壟斷法律機構法律才能的構成凡是需求一個較長的時光，美國事典範例證。作為古代反壟斷法的起源地，美國反托拉斯法律機構在《謝爾曼法》開端失效之初是“無章可循”的。僅僅若何實用《謝爾曼法》第1條就折騰了美國反托拉斯法律機構長達20年之久，直到1911年“公道準繩”正式確立上去。[2]反之，反壟斷法律機構法律才能的構成所需的時光普通城市分歧水平地延長，japan(日本)、德國、韓國等就是典範例證。這些國度的反壟斷法律機構經由過程進修鑒戒美國的經歷很快具有了響應的法律才能。

為了盡快具有響應的法律才能以在最短的時光內比擬周全迷信地將《反壟斷法》投進實行，我國反壟斷法律機構經由過程多種方法進修鑒戒美國、歐盟、japan(日本)、韓國等國度和地域的經歷，此舉使得我國在反壟斷法律才能的構成方面收穫頗豐。在2008年至2012年時代，我國反壟斷法包養 律機構曾經處置多起各類嚴重反壟斷案件，如“美國輝瑞公司收買美國惠氏公司案”、[3]“山東濰坊順通醫藥無限公司和濰坊市華新醫藥商業無限公司壟斷案”、[4]“中國聯通公司和中國電信公司壟斷案”[5]等。這表白我國反壟斷法律機構曾經初步構成了必定的法律才能。為了盡快周全晉陞本身的反壟斷法律才能，我國反壟斷法律機構應該進一個步驟深刻地進修鑒戒國外的響應法律經歷。

（二）法律掉誤的自動躲避

反壟斷法在發財國度素有“經濟憲法”之稱，這充足彰顯出反壟斷法的嚴重社會影響。是以，列國當局都請求反壟斷法律機構謹慎法律，盡量削減和防止法律掉誤給本國的市場競爭機制發生嚴重負面影響（如由寡頭格式釀成獨占格式）或許給本國的市場競爭者帶來嚴重傷害損失（如重組不暢激發破產）。可是，相較于其他法令軌制而言，反壟斷法的利用更為復雜，它更多地觸及經濟學的剖析。“反托拉斯法律機構思要勝利地完成其履行反托拉斯法的任務，就離不開對的的經濟學剖析——現實上，明天反托拉斯查詢拜訪中經濟學方面的題目經常就是此中的要害之地點。”[6]反壟斷法利用的復雜性與“智者千慮、必有一掉”的定律使得列國的反壟斷法律機構在反壟斷法律經過歷程中仍是屢屢觸礁，各類掉誤不時地呈現。

以慣例營業運營者集中（企業合并）案件中的構造性接濟手腕——資產剝離——的利用為例，即使法律才能較強的美國自20世紀90年月以來也是幾次掉手。包養 據美國聯邦商業委員會（FTC）1999年發布的《委員會關于資產剝離研討陳述》稱，在從1990年到1994年的37個案例中，勝利的只要28起，全體掉敗率高達24．3％。[7]從掉敗的9起案例來看，美國反托拉斯法律機構的法律掉誤是招致這些案件掉敗的重要緣由。例如，在“梅里埃公司收買康諾特生物科技公司案”[8]中，FTC請求梅里埃公司必需將康諾特生物科技公司位于加拿年夜境內的狂犬疫苗企業向FTC批準的一個買方出租，時光為25年；由于FTC沒有斟酌到加拿年夜境內狂犬市場的需乞降現實情形，招致FTC的決議遭到加拿年夜當局的嚴重抗議；FTC只好修正先前作出的決議，請求承租人必需獲得加拿年夜當局的批準；恰是由於此項的修正內在的事務，終極招致無包養網 法找到適合的承租人，FTC的決議終極被棄捐。

法律掉誤不只會嚴重影響相干市場的有用競爭和特定競爭者的包養網 正常運營，並且往往會極年夜地下降反壟斷法律機構的公信力。面臨實行中各種慘痛的經驗，列國的反壟斷法律機構都在不竭地總結經歷，并構成了內在的事務頗為豐盛的林林總總的結果，如研討陳述、指南、示范文本等。經由過程進修鑒戒這些經歷結果，我國的反壟斷法律機構可以在最年夜水平上削減法律掉誤。

二、反壟斷法律移植的盲從癥

固然我國反壟斷法律機構應該停止反壟斷法律的移植，但這并不料味著其可以或許應該自覺跟班停止照抄照搬（盲從癥）。今朝，我國在反壟斷法律的移植方面還存在較為嚴重的盲從癥，這應該惹起我們的高度器重和感性警戒。

（一）盲從癥的社會表示

疏忽本國的詳細國情自覺地推重國外的反壟斷法律的景象今朝在我國社會各個範疇都普遍存在。依據盲從的對象來看，這些盲從景象可以粗略地分為“唯美主義”（以美國的反托拉斯法律為范式）、“唯先主義”（以包括美國、歐盟在內的任何先發國度或地域的反壟斷法律為范式）、“唯外主義”（以任何本國的反壟斷法律為范式）。可是，無論是“唯美主義”仍是“唯先主義”或許“唯外主義”，其盲從癥狀都無外乎兩品種型：一是疏忽《反壟斷法》的現行規則妄作結論或建言，二是在《反壟斷法》現行軌制框架內疏忽或許不妥弱化中國社會的特別情形在詳細案件中的權重影響。這些癥狀除了在各類學術研討結果、媒體評論、個體案件判決等分歧處所幾次表示出來外，在一些嚴重時政場所也不乏其蹤跡。

例如，在2011年“兩會”時代，全國政協委員、清華年夜學政治經濟學研討中間主任蔡繼明傳授提交了《關于整治百度壟斷行動的提出》的提案，提出對百度停止拆分，令其搜刮引擎與其他產物自力運營，保證相干範疇的公正競爭。他在接收媒體采訪時指出，百度濫用市場安排位置，在好處驅動下發布“競價排名”，人工干涉搜刮成果，采取不付費即不予正常收錄情勢停止剝削；在谷歌加入邊疆之后，百度簡直成為寡頭，占據市場80％以上的份額，作為搜刮引擎，就應當干搜刮引擎的工作，但百度應用本身對搜刮的安排才能，綁縛了其他營業，對其他行業形成不公正；在美國，對獨家壟斷的公司都停止過火拆，是以我國當局也應當對此停止治理。[9]固然依據美國的實行來看，美國反托拉斯法律機構確切在有些案件中對違背《謝爾曼法》、《克萊頓法》或許《聯邦商業委員會法》的企業采取過火拆辦法，如“尺度石油公司案”、[10]“美國煙草公司案”、[11]“德律風電報公司案”[12]等，但依據《反壟斷法》第47條的規則，我國反壟斷法律機構是包養網 無權對任何運營者采取“分拆”性質的處分辦法的。[13]

（二）盲從癥的社會成因

從我國的社會實行來看，招致上述盲從景象的緣由是多方面的。這些原因的交錯或許單體形成了分歧群體發生分歧水平的盲從癥。

1．市場經濟紀律統一性的僵化懂得。市場經濟紀律具有不知道被什麼驚醒，藍玉華忽然睜開了眼睛。最先映入她眼簾的，是在微弱的晨光中，躺在她身邊的已成為丈夫的男人熟睡的臉統一性，這點在我國反壟斷立法經過歷程中曾經獲得普遍認同，以包養網 美國、歐盟等發財國度和地域的反壟斷法令軌制為底本制訂《反壟斷法》就是以此為基本的。作為我國反壟斷立法移植的基本，市場經濟紀律的統一性是反壟斷法律移植具有可行性的要害地點。可是，市場經濟紀律的統一性并不同等于分歧國度和地域的反壟斷法律應該完整同質化。哲學的廣泛性與特別性道理、相干市場競爭格式的潛伏差別、競爭評價方式的選擇分歧等客不雅上決議了分歧國度和地域的反壟斷法律能夠（也可以）存在差別。[14]令人遺憾的是，我國在部分范圍內客不雅上還存在對市場經濟紀律統一性的僵化懂得，這是呈現盲從癥的病理基本。

2．經歷缺掉誘發的從眾心思。“羊群效應”實際表白個別在各類周遭的狀況下都不難呈現從眾心思，而從眾心思很不難招致盲從。在反壟斷法律經歷缺掉的情形下，模擬別人（國外反壟斷法律機構）的做法天然成為我國良多人心思上可以接收的一種選擇，而從眾心思很不難使得這種模擬嬗釀成為一種機械的照抄照搬行動。

3．“比”而不“較”的方式論。比擬法是一種迷信的方式論，但我國有不少人在應用經過歷程中將之同化成為一種“比”而不“較”的偽迷信方式論。較前者而言，后者只看比擬對象的分歧之處，不剖析差別的成因等，并且往往結論性田主張進修鑒戒比擬對象的分歧之處。在我國反壟斷法律的移植題目上，不少研討結果亦不乏“比”而不“較”的方式論身影。

4．崇洋媚外的慣性思想。因近百年汗青的成長落后而招致的平易近族自大心態使得崇洋媚外景象至今在我國社會各界各個範疇都還普遍存在，崇洋媚外招致社會民眾往往下認識地自覺崇敬國外的一切做法而否認自我的一切（好壞）。依據社會民眾對相干案件、時勢等所做出的反映來看，崇洋媚外的包養網 慣性思想在我國反壟斷法律移植的題目上多幾多少都是客不雅存在的。

（三）盲從癥的社會迫害

1．盲從景象不難招致我國反壟斷法律呈現過錯（分歧理）的成果。反壟斷法律機構的雙方盲從或許其與社會言論（非感性的民眾看法）共振構成的多方盲從都能夠招致反壟斷法律呈現分歧水平的過錯，相干方面的典範例子包養 就是商務部制止可口可樂公司收買中國匯源公司的審查決議。[15]從該決議的內在的事務來看，商務部作出制止性判決的焦點來由是可口可樂公司有才能將其在碳酸軟飲料市場上的安排位置傳導到果汁飲料市場（傳導效應）。“由于中國缺少本身的并購反壟斷實際研討結果和勝利案例，中國商務部鑒戒了歐盟、美國的混雜并購反壟斷中的‘傳導效應’實際，該實際領導歐盟、美國反壟斷機組成功地處置了很多相似案例。此中值得追蹤關心的是2003年美國可口可樂公司并購澳年夜利亞貝里公司的案例，貝里公司是澳年夜利亞年夜型果汁企業，澳年夜利亞競爭和花費者維護委員會否決該案時，應用了‘傳導效應’實際，而該案與本案相似，似可鑒戒。”[16]但是，正如學者所指出的那樣：“杠桿或許傳導的獨一氣力在于產物的互補性，好比Cannon打印機和墨盒，手機和電池沒有同一的尺度（當然，假如斟酌中國的各種盜窟情況，還可以持續會商）等等，但顯然，碳酸飲料和果汁飲料并不具有如許的特征，甚至在必定水平上兩者是彼此替換的。”[17]

2．盲從景象不難招致我國反壟斷法律身陷非感性的言論漩渦之中。人言可畏凸顯社會言論的威力。社會民眾的雙方盲從極不難招致我國反壟斷法律機構的公道法律面對“差評”如潮的情境，而這將會在分歧水平上直接減損我國反壟斷法律機構的公信力。從實行來看，這種景象在我國曾經悄然產生，典範的例子就是“中國聯通公司和中國電信公司壟斷案”。在該案中，國度成長和改造委員會（以下簡稱國度發改委）固然在情勢上尚未正式作出中斷查詢拜訪的決議，但在本質上曾經接收中國聯通公司和中國電信公司作出的許諾。[18]依據《反壟斷法》第45條的規則，國度發改委可以依據中國聯通公司和中國電信公司作出的許諾情形作出中斷查詢拜訪的決議。但是，國度發改委針對中國聯通公司和中國電信公司所作出的法律卻遭遇了展天蓋地的質疑。在這些質疑聲中，除了多數是感性的外，年夜大都是佈滿猜想的各類“詭計論”。這些“詭計論”者重要是以本身零碎聽聞的國外嚴重反壟斷案件的判決（罰款、分拆、刑責）為“想當然”的法律范式猜忌國度發改委針對中國聯通公司和中國電信公司的現行做法是決心包庇國有企業。他們以為國度發改委應該一查究竟并依法作出處分。[19]

三、反壟斷法律外鄉化的啟事

在反壟斷法律移植的經過歷程中，基于各種特定的社會啟事，我國必需處理以後社會存在的較為嚴重的盲從景象，力圖完成反壟斷法律的外鄉化。

（一）移植本體的土生特質

追根究底，任何國外的反壟斷法律在構成根源上都是基于各自詳細的立法、經濟、政治、文明甚至地輿等周遭的狀況而發生的。是以，從嚴厲意義下去講，它們（含顛末外鄉化改革的移植內在的事務）都具有土生特質。國外反壟斷法律的土生特質啟發我們：反壟斷法后發國度在反壟斷法律移植經過歷程中不只應該停止外鄉化，並且必需外鄉化——由於移植本體的土生特質直接決議了它們無法原封不動地植進另一個具有分歧水平“心理差別”的社會機體。從實行來看，除多數可以停止直接“拷貝”外，年夜大都需求停止林林總總的外鄉化改革，有些甚至無法停止移植。

以歐盟反壟斷法律為例，實在我們可以照抄照搬的內在的事務是很少的，重要集中在經濟學性質的剖析方式和各類的測試東西上。前者如寡頭市場的競爭評價方式，后者如附加限制性前提的運營者集中案件里的市場測試。別的相當部門的內在的事務只要在顛末隨機應變的改革之后才幹夠迷信有用地被利用到我國的反壟斷法律任務中往，如公道性的衡量原因范圍、協同業為的詳細認定、壟斷協定的寬免詳細操縱規范和流程、反推規定下的市場安排位置破例情況的反包養證、企業結合運營的競爭管轄方式、運營者集中的競爭評價區間尺度（數值）等。因周遭的狀況的宏大差別，歐盟的有些做法對于我國而言是不具有可移植性的，典範代表如“具有配合體範圍的集中”的排他性管轄。由于歐盟系由數個國度構成的區域性國際組織，是以歐盟在運營者集中的競爭審查管轄上有著很強的特別性，即歐盟競爭論法機構只對“具有配合體範圍的集中”停止排他性管轄。“委員會對‘具有配合體範圍的集中’享有排他性管轄。這一概念旨在將一切觸及配合體好處的集中涵蓋在內，即那些對配合體市場的競爭構造發生嚴重影響的集中，這些集中分歧于那些僅對成員國國際市場發生影響的集中。”[20]

（二）受體周遭的狀況的客不雅差別

眾所周知，分歧國度的社會周遭的狀況客不雅上存在分歧水平的差別。社會周遭的狀況的差別請求我們必需依據本身的詳細情形來停止實行操縱，不然即便是采納（移植）有些在諸多國度實行中被普遍證明貌似鐵律的做法，也能夠呈現“逾淮之橘”的景象。

以增進社會立異為例，東方發財國度重要倚重市場競爭機制，競爭客不雅上推進了這些國度科技的飛速成長。正因這般，“競爭成績立異”被這些國度的社會民眾奉為圣諭。受東方主流經濟學和歐美發財國度科技近況的影響，“如何才幹更好地鼓勵立異、構成立異結果不竭涌現的局勢呢？實際研討和實行經歷告知我們，競爭是立異的基本，激勵立異的最好方法就是盡力營建公正競爭的周遭的狀況”。[21]這簡直成為我國國人在任何情形下會商社會立異題目時的慣性思想。深刻剖析“競爭成績立異”的邏輯推理“競爭→立異認識→立異”，我們不難發明它存在一個主要的隱含條件前提，即特按時空下競爭區域內的新技巧獲取不存在外來輸出的能夠性。由於假如在特按時空下競爭區域內的新技巧獲取存在外來輸出能夠性的情形下，競爭未必使得競爭者發生自立立異認識，極有能夠使得他們發生引進技巧的設法。

站在單個國度層面下去看，“競爭成績立異”的邏輯推理所隱含的主要條件前提在年夜大都情形下是無法獲得知足的。除了在單個國度遭遇周密的技巧封閉（如我國開國之初情境）、單個國度處于盡對的技巧搶先位置（如近古代的歐美發財國度）等多數情形外，各個國度競爭區域內的競爭者準繩上在任何時辰都可以經由過程買賣的方法從其他國度競爭區域內的相干主體獲取新技巧。在這種佈景下，如後面所言，競爭未必使得單個國度競爭區域內的競爭者發生自立立異認識，極有能夠使得其發生引進技巧的設法。[22]至于這兩種成果產生的比例，則重要取決于單個國度競爭區域內競爭者的競爭認識對競爭客體的認知。假如競爭者的競爭認識對競爭客體的認知重要限于現有資本，基礎沒有斟酌到潛伏技巧即競爭者缺少立異認識，在這種情形下，單個國度競爭區域內的競爭者在競爭的壓力下能夠會更多地偏向于選擇引進技巧，而非自立立異。一旦這般，競爭不只不會給這些國度帶來大批甚至任何的技巧立異，反而能夠招致它們成為對外技巧高度甚至完整依靠的國度。

從成長中國度的經歷和經驗來看，這盡非危言聳聽。在立異認識缺少的社會周遭的狀況下，良多成長中國度，尤其是那些天然資本比擬豐盛或許市場範圍比擬宏大并且本國競爭者介入的市場重要在于本國的國度，它們競爭區域內的競爭者更不難成為“比擬上風實際”的接收者，從而落進“比擬好處圈套”。為了保持企業生計或許單方面尋求經濟財富，這些國度自動以天然資本或許市場換取本國技巧，慢慢淪為本國企業在本國的競爭代表人，招致本國財產成長程度持久處于低下狀況，嚴重腐蝕本國的立異基本，從而減輕對本國技巧的依最重要的是，即使最後的結果是分開，她也沒什麼好擔心的，因為她還有父母的家可以回，她的父母會愛她，愛她。再說了，靠性。成長中國度包含我國在內至今還廣泛存在的惡性經濟景象——本國競爭者云集休息密集型行業、資本耗費型行業，同質競爭近乎白熱化，自立高新技巧行業難覓本國競爭者蹤跡——就是這種后果的典範表示。

（三）無害內在的事務的定向排篩

固然以下擔心有詭計式思想之嫌，但不克不及消除它存在的能夠性，即國外的反壟斷法律機構、各類反壟斷專家智庫及其學者等基于特定的不良念頭經由過程各類場所向我國反壟斷法律機構、專家學者“傳遞”一些無害的反壟斷法律內在的事務。以壟斷協定的反壟斷法律為例，美國包養 近些年來開端慢慢放寬對壟斷協定的規制力度，甚至在有些案件中對先前屬于“自己守法”的壟斷協定采用“公道準繩”停止剖析。作為我們主要的進修鑒戒（移植）對象，美國反壟斷法律機構的這一纖細改變天然惹起了我國反壟斷法律機構、反壟斷專家學者的留意。美國的部門反壟斷專家也在一些國際岑嶺論壇、經歷交通會議等場所向中國“重點先容”美國反壟斷法律的這個最新靜態。

而最新的研討表白，壟斷協定的反壟斷法律寬嚴在很年夜水平大將影響到一個國度企業範圍的鉅細。[23]從實行來看，這點曾經獲得充足驗證。以近代產業化反動之初國情很是類似的美國和英國為例：由于美國反壟斷法律之前對壟斷協定一向秉持很是嚴格的立場，迫使美國的良多企業終極選擇經由過程運營者集中走上範圍化運營之路。“由于采用了這種途徑，美國企業能夠成長得更有用率了，變得更年夜了。”[24]可是，“英國對卡特爾更寬容，是以小企業可以停止通謀，而不是采用合并方法或許外部增加方法。成果是，到20世紀中期，英國很多財產是由非效力的、家庭一切的小企業主導的”。[25]

在美國範圍以上企業林立并占據世界經濟主導位置和中國企業開端不竭強大走向全球市場的國際佈景下，我們應該穩重看待美國在包養 壟斷協定的反壟斷法律上的纖細改變與美國部門反壟斷專家向中國“重點先容”的景象（前者與后者也許是一種巧合），盡量防止或許削減相似不妥采納“比擬上風實際”作為經濟成長的計謀思惟給特定國度的成長帶來宏大不良后果的情形產生。[26]

四、反壟斷法律外鄉化的誤區

從實行來看，我國今朝在反壟斷法律外鄉化經過歷程中存在闖進一些誤區的實際題目和多數不良偏向，這異樣應該惹起我們的高度器重和感性警戒。

（一）無謂外鄉化

無謂外鄉化，即在國外的反壟斷法律（詳細操縱）具有較高的迷信性并且可以或許實用于本國特定周遭的狀況的情形下，相干主體基于對法令移植經過歷程中需求斟酌本國特別原因的認知而自覺地停止沒有任何積極意義甚至現實後果變差的外鄉化改革。

以反壟斷法實行經過歷程中的相干市場界定為例，假定壟斷者測試法（包養 簡稱SSNIP測試法）是今朝年夜大都國度的反壟斷法律機構重要采用的方式，具有較高的迷信性和廣泛的實用性。[27]固然如《國務院反壟斷委員會關于相干市場界定的指南》所言，界定相干市場的方式不是獨一的，我國相干實際和實務研討基于對中國市場特別性的認知也提出了一些界定相干市場包養網 的“新方式”，但客不雅而言，這些“新方式”不單沒有在全體上或許部分上超出SSNIP測試法，反而浮現出分歧水平的“退步”。[28]這凸起表示在以下三個方面：（1）在包養 方式性質上都回到了純潔的“定性剖析”，無法比擬準確地規定出詳細案件觸及的相干市場范圍。而這個題目是SSNIP測試法呈現以前的一切相干市場界定方式存在的通病，“在曩昔幾十年里，FTC和DOJ在并購查詢拜訪中都要對分歧產物能否具有足夠的替換性而屬于統一個相干市場作出判決。可是在這么多年中，對于市場的內涵應該到達多遠這個題目一向沒有做出剛性的答覆”。[29]（2“媽媽——”一個嘶啞的聲音，帶著沉重的哭聲，突然從她的喉嚨深處衝了出來。她忍不住淚流滿面，因為現實中，媽媽已經）以某個特定行業（如頗受反壟斷法研討包養網 追蹤關心的“internet行業”）或許某類詳細壟斷行動（如慣例營業的“運營者集中”案件）為基本停止構建，此中不乏含有分歧行業或許分歧類型壟斷行動應該應用分歧的相干市場界定方式的思想陳跡，這違反了相干市場界定的同一性。即便是SSNIP測試法之前呈現的一切相干市場界定方式，它們最少都具有通用性，更別說SSNIP測試法自己。（3）僅以某些特定的衡量原因（如雙邊市場構造）為視角而提出的，疏忽了相干市場界定方式的體系性（“道理＋維度＋定量剖析東西＋考量原因組”），帶有SSNIP測試法之前呈現的部門相干市場界定方式所具有井蛙之見的缺點。

（二）違規外鄉化

違規外鄉化，即相干主體基于本身對國外反壟斷法律景象的單方面熟悉，主意我國反壟斷法律機構在包養網 《反壟斷法》現行框架內進修國外的部門詳細做法停止定向法律以知足社會民眾某些違反絕對紀律的特定訴求。

以處理社會貧富分化題目為例，在《反壟斷法》公佈后，我國不少社會人士盼望反壟斷法律機構能像美國在“尺度石油公司案”、“美國煙草公司案”、“美國鋁公司案”、[30]“德律風電報公司案”、“英特爾公司案”[31]等經典反托拉斯案件中那樣經由過程反壟斷法令軌制重拳衝擊那些壟斷企業（目的重要指向我國的年夜型國有企業），以削減壟斷暴利存在的空間，減少分歧主體之間的支出差距。包養 相似的主意固然可以一時逢迎我國社會民眾的口胃，可以或許獲得短期“鎮痛”之效，但卻有悖于客不雅紀律，不合適我國的“迷信成長不雅”。

固然美國在“托拉斯爆破手”西奧多·羅斯福時期確無為了打消大眾對社會貧富分化景象日益不滿的包養網 情感而很是嚴格地停止反托拉斯法律（如奉行極真個構造主義），但這在全部美國反托拉斯法律史上只是個插曲。第二次世界年夜戰以來的美國反托拉斯法律目的重要指向的是經濟效力，鮮有特地傾向社會財富分派的。美國在2003年2月12號發布的《反壟斷政策目的陳述》更是明白指出：應當將效力尺度與社會目的離開應用，社會尺度普通不該看成為“操縱尺度”被用以裁判和評價詳細反壟斷案件，由於在會商反壟斷政策目的時，不克不及疏忽最終目的與操縱性的法律尺度之間的差別。[32]這種景象不只呈現在美國，並且歐盟也不破例。歐盟在1997年佛羅倫薩舉辦的有關反壟斷法目的的專門研究會終極陳述中決議，競爭政策的直接目的應限于經濟效力和花費者好處。[33]究其緣由，這重要在于反壟斷法的焦點效能是設置裝備擺設市場資本，而不是分派社會財富。假如我國反壟斷法律機構肆意濫用《反壟斷法》往衝擊特定的目的企業以求緩解社會貧富分化題目，那么不只會嚴重歪曲反壟斷法令軌制的主體效能，並且顯明背叛了“反壟斷法維護的是競爭而不是競爭者”的競爭法治精力。

五、反壟斷法律外鄉化的途徑

綜不雅反壟斷法后發國度的情形，固然列國相干方面的外鄉化對象和外鄉化改革基礎分歧，但它們卻有著一條雷同的途徑。總起來看，這條途徑的基礎操縱規程如下：

從實行來看，今朝我國國度發改委、商務部、國度工商行政治理總局三家反壟斷法律機構在反壟斷法律移植與外鄉化方面還沒有一個同一的章法，基礎上處于“同心同德”且“一案一議”的狀況。為了包管反壟斷法律移植與外鄉化的迷信性，我國應該盡快樹立一套完全同一的相干操縱規程。

注釋:

[1]在反壟斷法律移植方面，人們對移植的可行性和需要性基礎上秉持確定性共鳴，熟悉不合重要集中在移植的詳細操縱上。

[2]拜見李鐘斌：《反壟斷法的公道準繩研討》，廈門年夜學出書社2005年版，第18頁。

[3]拜見中華國民共和國商務部通知佈告［2009年］第77號，http：／／fldj．mofcom．gov．cn／article／ztxx／200909／20090906541443．shtml，2013－06－18。

[4]拜見《兩醫藥公司壟斷復方利血平原料藥遭到嚴格處分》，http：／／jjs．ndrc．gov．cn／fjgld／t20120306＿4包養 65386．htm，2013－06－18。

[5]拜見《發改委：已對中國電信和中國聯通停止反壟斷查詢拜訪》，http：／／finance．ifeng．com／news／corporate／20111109／5020778．shtml，2013－06－18。

[6]Thomaso　O．Barnett，Competiti“這是事實，媽媽。”裴毅苦笑一聲。on　Law　and　Policy　Modernization：Lessons　from　the　U．S．Common－Law　Experience，Presentationto　the　Lisbon　Conference　on　Competition　Law　and　Economics，Lisbon，Portugal，November　16，2007．

[7]See　Bureau　of　Competition　of　Federal　Trade　Commission，A　Study　of　the　Commission’s　Divestiture　Process（Public　Version），http：／／WWW．ftc．gov／opa／1999／08／divestreport．sh包養網 tm，2013－01－05．

[8]See　Russell　W．Damtoft，Remedies　in　International　Mergers，Presentation　to　US　Trade　and　Development　Agency　＆Chinese　Ministryof　Commerce　Anti－Monopoly　Law　Program：Workshop　on包養 　Geographic　Market　Definition，Retail　Markets，and　Remedies，Shanghai，Chi－na，October　12－13，2010．

[9]拜見侯云龍：《涉嫌壟斷百度面對“被拆分”？》，《經濟參考報》2011年3月18日。

[10]See　Standard　Oil　Co．of　New　Jersey　v．United　States，221U．S．1（1911）．

[11]See　Unites　States包養 　v．American　Tobacco　Company，221U．S．106（1911）．

[12]See　United　States　v．AT　＆ T．552F．Supp．131，226（D．D．C．1982）．

[13]即使是其他當局部分，在現行法令軌制框架內都是無權對百度采取分拆辦法的。

[14]從實行來看，固然列國或地域的反壟斷法律在微觀上具有趨異性，但在微不雅上仍是會存在分歧水平的差別。以“微軟壟斷案”為例，美國、歐盟、japan(日本)、韓國的反壟斷法律機構所作出的判決就各不雷同。

[15]拜見中華國民共和國商務部通知佈告［2009］第22號，http：／／fldj．mofcom．包養 gov．cn／article／ztxx／2包養 00903／20090306108494．html，2013－06－18。

[16]馮江：《“傳導效應”——可口可樂并購匯源案解析》，載中華lawyer 協會編著：《任務義務成長——第八屆中國lawyer 論壇優良論文集》，北京年夜學出書社2009年版，第334—348頁。

[17]鄧峰：《傳導、杠桿與中國反壟斷法的定位——以可口可樂并購匯源反壟斷法審查案為例》，《中法律王法公法學》2011年第1期。

[18]拜見鐘晶晶：《發改委表露電信反壟斷查詢拜訪停頓》，《新京報》2012年3月15日。

[19]從實行來看，這些主體基礎上不知曉我國反壟斷法存在許諾軌制，也很少清楚國外反壟斷法律也存在多數的息爭案件（終止查詢拜訪）。除了盲從原因外，招致註釋中所說起的景象的別的一個主要耦合原因是國度發改委在20包養網 11年11月份對山東濰坊順通醫藥無限公司和濰坊市華新醫藥商業無限公司兩家平易近營企業停止了重罰，充公兩家企業守法所得并處分款總計687．7萬元和15．26萬元。

[20]［西班牙］安德雷斯·馮特·葛拉雷茲等：《歐盟企業合并把持軌制法令、經濟與實行剖析》（第二版），解琳、葉軍譯，法令出書社2009年版，第59頁。

[21]馮子標、王立功：《競爭是立異的基本》，《國民日報 》2009年7月29日。

[22]盡管立異後果凡是具有普世性，但立異結果都具有回屬性。以國度為單元，立異結果的終極回屬普通是依據現實把持人的國籍來斷定的，而非立異結果的發生地等。是以，追蹤關心轄區內本國運營者的立異題目是一個國度治理市場競爭的焦點之地點。鑒于此，筆者所稱國度層面的“競爭區域內的競爭者”是特指一個國度競爭區域內的本國運營者，而不包含本國運營者。“本國運營者”的判定尺度是現實把持人的國籍，返程投資、協定把持等投資情勢不影響運營者的國別判定。

[23]拜見丁茂中：《反壟斷法增進企業範圍化運營的完成途徑》，《法商研討》2011年第6期。

[24]［美］赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策競爭法令及實在踐》，許光耀、山河、王晨譯，法令出書社2009年版，第542頁。

[25]Tony　Freyer，Regulating　Big　Business：Antitrust　in　Great　Britain　an包養 d　America，1880－1990，Cambridge　University　Press，1992，pp．233－269．

[26]在中美世紀比武的佈景下，各種跡象表白，美國各類好處團體確切采取過不少昏暗的手腕經由過程各類道路試圖減緩或許障礙中國經濟、政治、軍事等方面的成長。害人之心不成有，防人之心不成無。包含那些對國度經濟成長具有非常主要影響的反壟斷法律機構和部門反壟斷專家學者在內的一切人在進修鑒戒美國的做法時都應該謹慎停止，不克不及自覺地照抄照搬或許全盤接收，避免“病毒”伺機進侵。

[27]SSNIP測試法是今朝在定性剖析和定量剖析兩個方面聯合最好的方式，可以實用于任何一個市場經濟國度。獨一影響SSNIP測試法實用的就是相干行業相干數據的可采集性。假如相干數據無法采集，SSNIP測試法的應用將會遭到影響。

包養網

[28]今朝我國有關“相干市場界定”的研討結果很是多，僅以“相干市場”為落款的文章在“中國知網”體系中就年夜約有50余篇。這些結果提出了一些界定相干市場的新方式（視角）。

[29]David　T．Scheffman　and　Joseph　J．Simons，The　State　of　Critical　Loss　Analysis：Let’s　Make　Sure　We　Understand　the　Whole　Story，The　Antitrust　Source，November　2003．

[30]See　United　States　v．Aluminum　Company　of　America，148F．2dcir．1945．

[31]See　Intergraph　Corp．v．Intel　Corp．，195F．3d1346，1357（Fed．Cir．1999）．

[32]See　Report　on　Antitrust　Policy　Objective，February　12，2003．

[33]See　Claus　Hlerman　＆Lorain“爸，你先別管這個，其實我女兒已經有了想嫁的人。”藍玉華搖頭道，語氣驚人。e　Laudatieds，Euro了希望。pean　Competition　Law　Annual　1997：the　Objectives　of　Competition　Policy，Hart　Publishing　1998，p．38．

出處:《法商研討》2013年第4期