【謝晶】新瓶舊酒：傳統文明融進司法的價值與聊包養網路徑

新瓶舊酒：傳統文明融進司法的價值與路徑

作者：謝晶

來源：作者授權儒家網發布，載《浙江年夜學學報（人文社會科學版）》2024年第1期

 

［摘　要］ 現代化是傳統基礎上的現代化，弘揚中華優秀傳統法令文明并非自覺猛攻傳統，而是以傳統為基礎，在繼承之后推進傳統，實現其“創造性轉化與創新性發展”。傳統是將作為“活的善”的“統”傳遞下往，文明是人文明，使人心悅誠服。幾千年來，中國傳統文明一向不斷自我更換新的資料、修改、完美、超出，故而能永葆“優秀”的特徵，綿延不絕。儒家是我國傳統時代影響最年夜最廣，也是善于海納百川、集眾家之長的學派，弘揚中華優秀傳統法令文明應從儒家進手。在司法中，傳統文明與法令相通相契的部門，可以融貫相促；平易近事領域遇法令空缺，傳統文明可以進行破綻填補；若傳統文明與法令出現沖突，則應嘗試協調、緩和。在個案裁判中，傳統文明重要通過解釋的方式融進司法，而最高國民法院可以在制訂司法解釋、發布指導性案例等典範案例時融進傳統文明，以垂范各級法院的司法任務。

 

［關鍵詞］ 中華優秀傳統法令文明；創造性轉化；社會主義焦點價值觀；司法裁判；司法價值

作者簡介：謝晶，女，中國政法年夜學法學院副傳授，碩士生導師，法學博士，重要從事中國法令史研討。

 

一、 導論

 

近年來，黨和當局圍繞傳承和弘揚中華優秀傳統文明頒布、實施了一系列舉措，確定中華優秀傳統文明是“中華平易近族生生不息、發展壯年夜的豐厚滋養”，是“當代中國發展的凸起優勢”。2016年中共中心辦公廳、國務院辦公廳印發《關于進一個步驟把社會主義焦點價值觀融進法治建設的指導意見》，提出“吸取中華法令文明精華，使之成為涵養社會主義法治文明的主要源泉”。2020年11月16日，中心周全依法治國任務會議專門強調“傳承中華優秀傳統法令文明”。2021年農歷新年伊始，最高國民法院發布《關于深刻推進社會主義焦點價值觀融進裁判文書釋法說理的指導意見》，其后中共中心辦公廳、國務院辦公廳印發《關于加強社會主義法治文明建設的意見》，中共中心、國務院轉發《中心宣傳部、司法部關于開展法治宣傳教導的第八個五年規劃（2021—2025年）》，幾份文件均倡言推進“中華優秀傳統法令文明創造性轉化、創新性發展”的問題。

 

中國法令傳統源遠流長，凝結數千年文明之真髓，惜乎晚清以降伴隨著整個傳統社會軌制、文明的坍塌而加入了歷史舞臺。百年來的西法東漸、“歐風美雨”之下，各種所謂近現代的法令軌制、司法機構漸次設立，規模、數量、投進等均已不在他國之下，但平心而論，成效若何呢？司法的目標——解決糾紛，維護社會公正、正義與穩定，真的很好實現了嗎？果真比傳統做得更好嗎？朱子詩云：“問渠那得清如許，為有源頭死水來。”身處這般之歷史時刻，倡導傳承和弘揚中華優秀傳統法令文明并不是要返古、泥古，自覺維護傳統，而是知古、鑒古，繼承和推進傳統，將建設現代化的法治中國與優秀傳統文明結合起來，從傳統中尋覓固有之資源、構成改過之動力，真正實現中華優秀傳統法令文明的“創造性轉化與創新性發展”。

 

作為法學研討者，誠如學者所言，我們不用一向簡單重復“繼承和弘揚優秀傳統文明”的命題[①]，而應做出更為實際、有可操縱性的盡力。學界也確實多有進行此嘗試的結果，如法史學者常在各自研討的具體課題中呼吁古為今用，各部門法學者也不乏梳理法史的作品。不過，由于這兩類研討的關重視點或法或史，所以進行傳統法令文明創新性轉化的問題意識尚不顯著。而近年法理學界涌現出頗多這一主題的論著，且多有對方式論的省思，如王凌皞、屠凱從法哲學角度的考核[②]，朱振從“親親相隱”、鄭玉雙從“孝道”的切進[③]，以及李擁軍對“家”“報”等主要文明概念的解析[④]。筆者以為，中國傳統法令文明及其創造性轉化能獲得法理、部門法學者的青睞，確可謂深陷窘境之法令史學科的一縷曙光。但是，因法理、部門法學者重要來自東方脈絡的學術佈景，他們對中國傳統法令文明的正面態度凡是至少是一種無可何如的同情，“用近代東方文明的話語來解讀東方文明中某些原因，以此證明東方文明中有可以和現代東方文明接軌的原因”［1］477，于是主張對傳統只能整體批評/部分繼承、抽象繼承/具體批評［2］。故而今朝的這類研討多為對零碎具體問題的探討，尤其集中于家庭倫理方面。

 

筆者嘗試從司法的角度包養俱樂部切實提出一套“中華優秀傳統法令文明創造性轉化、創新性發展”的計劃。縱覽中國法令史，漢武帝“獨尊儒術”之后儒家思惟融進法制也是從引經決獄發端，其后經魏晉南北朝時期立法的逐漸融進，至永徽年間的《唐律疏議》方成績立法儒家化的最岑嶺。這一過程并非偶爾，而是由于司法相對靈活、易操縱，以及立法的穩定性、滯后性帶來的必定選擇。知古鑒今，當下對傳統法令文明的創造性轉化也無妨從司法著手。學界對此也已有必定述論，但這些研包養平台討或述多于論，重在描寫現狀、疏于論證推進計劃[⑤]，或僅關注到這一論題之下的部門面相，未及全貌[⑥]。本文為將傳統文明之“舊酒”注進現代司法之“新瓶”，擬起首廓清“舊酒”即中華優秀傳統法令文明之內涵，接著從“新舊”即古今、中西之間的融貫相促、空缺填補、沖突協調三個方面，結合現有實踐之得掉，梳理這一任務的價值與可行路徑。

 

二、 傳統文明與中華優秀傳統法令文明

 

論及傳承與弘揚中華優秀傳統法令文明及其創造性轉化與創新性發展甚至將其融進司法的問題，必須起首廓清何為“中華優秀傳統法令文明”，界定、闡釋其內涵與內涵。

 

所謂“傳統”，是一個動賓結構的詞組。“傳”為動詞，傳授、傳達、流傳之義［3］44，如《論語·學而》“傳不習乎”，《孟子·公孫丑上》“速于置郵而傳命”。《釋名》解曰：“人所止息而往，后人復來，轉轉相傳，無常主也。”［4］183“統”為名詞，《說文》：“統，紀也。”段注引《淮南子·泰族》：“繭之性為絲，然非得工女煮以熱湯而抽其統紀，則不克不及成絲。”此為“統”之本義，后引申為“凡綱紀之稱”，本也、始也［5］645。何故能引申這般？學者解說道，“蠶吐出的絲，雖概況龐雜、無序，然卻有個初始性的原點、頭緒，按照這個原點和頭緒，‘萬束’蠶絲皆由此頭緒給出，這即是‘萬束皆有一統’”。這樣的原點、頭緒乃動力之源，是“能夠自我更換新的資料、自我修改、自我完美的初始性精力和氣力”［6］44，具有“自我超出和自我晉陞”的才能，是“活的善”。站站相接謂之“傳”，代代相續謂之“統”，“傳統”即是將作為“活的善”的“統”傳遞下往。我們明天常將“傳統”直接懂得為一個固定的名詞，忘了其作為動賓結構的本義，也就不難將其固化、僵化懂得，疏忽此中所蘊躲的“活的精力和永不斷息的流動”［6］44，掩蓋傳統自己的需要性與能夠性。

 

而所謂“文明”，也并非全然是我們明天凡是懂得的名詞。《說文》：“化，教行也，從人”。何又是“”呢？《說文》：“，變也。”段注：“凡變當作，教化當作化。……今變字盡作化，化行而廢矣。”又：“教行于上，則化成于下。……上之而下從謂之化。”［5］384亦即在本義上，“”為動詞“變”的意思，加上人字邊的“化”也有“變”義，但此時專指教化，添進了人文的顏色。至于“文”，《釋名》：“文者，會集眾采以成錦繡，會集眾字以成詞誼，如文繡然也。”［4］109《說文》：“文，錯畫也。”段注：“錯當作逪，逪畫者交逪之畫也。……逪畫者，文之本義。”［5］425延此本義引申，“文”有“地理”與“人文”之分。《周易》賁卦之彖傳言：“剛柔交錯，地理也。文明以止，人文也。觀乎地理，以察時變。觀乎人文，以化成全國。”［7］189包養網評價此處“地理”盡管與“人文”相對，通過觀察地理以清楚四時變化，通過人文來化成社會風氣。但實際上對“地理”即天然界的觀察也仍未離開人，而是試圖從天然的關系中晉陞出人應當遵照的品德規則，道家所謂“人法地，地法天，天法道，道法天然”［8］103，儒家所謂“圣希天，賢希圣，士希賢”［9］36。好比觀察到“天無私覆，地無私載，日月無私照”［10］672，六合最年夜的德性是廣年夜無私，則知人也應當學習這種無私的德性，還是從“人文”的角度來懂得“地理”［11］7-8。

 

所以，這般之“文”與“化”連用之“文明”，即乃“人文明”，包括真、善、美三大要念，其特征是“馴服人類的精力，使人心悅誠服”［12］275，與以武力壓制人的“武化”、以外物役人的“物化”或“工商化”截然相迥。當然，如學者指出，“文明”這個詞雖然是兩個隧道的漢字的組合，在各種傳統典籍中也常能見其蹤跡，但我們明天常說的“文明”一詞實際上是經由japan(日本)人從英文culture一詞翻譯過來的，其內涵完整是東方的意義。英文culture一詞是個多義詞，很難做確切的定義，甚至被認為是“英語中兩三個最為復雜的單詞之一”。但是，無論英文culture還是中文固有興趣義上的“文明”，二者有一個配合點——與天然相對，前者是人為創造出來的，后者沒有經過人為加工［13］31-32。只是在中國人的懂得中，如上文所論，即使對天然的懂得也是人文明的，毋論經過人為者，所以樓宇烈師長教師說，“人文是中國文明的一個最基礎特征”［11］7。而此“中國文明”即“中華傳統文明”。一方面，因其為傳統，是能夠“自我更換新的資料、自我修改、自我完美”的初始性精力和氣力，自己即“活的善”。所以“傳統文明”并非一成不變、僵化固定的東西，而是可以隨時自我更換新的資料、修改、完美、超出、晉陞的“源頭死水”，是一種動態的、“活的善”的文明。另一方面，又由于中國傳統文明的獨特徵，“自我超出和自我晉陞”的才能尤其強包養犯法嗎，擅長發揚固有、接收外來，每能應付某一時某一地的特別需求，非分特別地富有適應環境的才能，不僅“不致因思惟或行為掉隊而趨于滅亡”，反倒歷久而彌新。其成為世界上獨一能綿延數千年而“永存”的陳舊文明，重要緣由便在于此［14］292-294。在這個意義上而言，“中華傳統文明”即是“中華優秀傳統文明”。而我們明天所謂中華優秀傳統文明的創造性轉化與創新性發展，也不過是在延續這一自我更換新的資料、修改、完美、超出、晉陞的進程，讓中華傳統文明永不掉其優秀的特徵。易言之，中華傳統文明必定優秀，假如在某時某地變得不優秀了，則只是以時此地之“創造性轉化與創新性發展”工夫有掉，而并非“中華傳統文明”自己之過。

 

接下來的問題是，何又為“中華優秀傳統法令文明”。顧名思義，“中華優秀傳統法令文明”即“中華優秀傳統文明”中與法令有關的內容。學者指出，法令的背后是文明，文明是“體”、法令是“用”，體用不貳，有什么樣的體就有什么樣的用，有什么樣的文明就有什么樣的法令［13］35，41。所以，當論及作為法令之體的法令文明，能夠須將法令背后的更為廣泛的甚至整個文明佈景都納進進來，而不克不及僅關注與法令直接相關的部門。加之良多在明天屬于法令、用法令解決的問題，在中國傳統文明之中與法令無關，無須借助法令[⑦]，這般也請求我們在考核中國傳統法令文明之時，尤其在思慮“中華優秀傳統法令文明”的創造性轉化與創新性發展之際，更須關注其背后的整個文明。

 

以上是中華優秀傳統法令文明之內涵，接下來還須闡釋其內涵，否則尚無實現其創造性轉化與創新性發展的切實抓手。談及中國傳統文明中的法令思惟，良多人起首想到的能夠是以“法”為名的法家，而認為儒家倡人治、重品德、輕法治。但是實際上，若翻開孔孟及后儒留下的言論作品就能看到，孔子說“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則平易近無所措手足”［15］132；孟子言“不以規矩，不克不及成方圓”，又感嘆“上無道揆也，下無法守也”與“徒善缺乏以為政，徒法不克不及以自行”［16］148。儒家絕非一味抹殺法治，而是倡導一種與法家以及來自近代東方之“法治”均有所分歧的、另一個意義上的“法治”。與法家相包養網站較，儒家的“法治”一方面“信賞罰，嚴紀律，兼有申韓之長”，另一方面以品德、情面、感性為基礎，而無急功好利的野心［12］51-52。與近代東方比擬，儒家的“法治”以中國人本身的品德而非東方人的品德為基礎，更重情面的原因，感性的水平有過之而無不及［17］。事實上，實現“中華優秀傳統法令文明創造性轉化與創新性發展”的最好抓手即是儒家思惟。賀麟師長教師說：

 

儒家思惟，就其為中國過往的傳統思惟而言，乃是自堯舜包養心得禹湯文武成康周公孔子以來最古最舊的思惟；就其在現代及今后的新發展而言，就其在變遷中、發展中、改革中以適應新的精力需求與文明環境的有機體而言，也可以說是最新的新思惟。在儒家思惟的新開展里，我們可以獲得現代與現代的融合，最新與最舊的統一。［12］11

 

起首，儒家是先秦百家爭鳴時代最早構成、影響最年夜的學派，自漢武帝“獨尊儒術”以降，又成為其后二千余年不易之官樸直統思惟。尤其在科舉考試的催化感化之下，經中心、處所的官學、私學宣教，儒家思惟深刻整個傳統時代的方方面面。時至本日，作為中國人內心深處文明底色的依然重要是儒家。能夠成為“中華優秀傳統法令文明創造性轉化與創新性發展”的抓手的，必是作為傳統文明主體的儒家思惟。

 

其次，誠然，中國傳統文明頗為多元，不止儒學一甜心花園家。先秦與儒家并立“爭鳴”者即號稱“百家”之眾，東漢西來之佛學亦曾激起千層浪，甚而一度有蓋過儒家之勢，我們明天也常將“儒釋道”并稱。但是，儒學具有極年夜的包涵性，在先秦與其同列顯學的道、法、墨諸家的不少精華思惟被其盡數吸納，外來的佛學也照收不誤。海納百川，故能成其年夜，儒家可謂管窺中國傳統文明中各家各派的“萬花筒”，這般也不啻實現“中華優秀傳統法令文明創造性轉化與創新性發展”的不貳抓手。

 

再次，儒家上承堯舜禹湯文武成康周公，經孔子開山，歷孟子、荀子發展，兩漢、魏晉、隋唐延續，至程、朱、陸、王又開新氣象——被稱為“新儒學”的宋明理學。孟子曰：“孔子，圣之時者也。”［16］215又曰：“乃所愿，則學孔子也。”［16］58如錢穆師長教師言，孔子“乃上承周公而亦現代化”，孟子、荀子“亦可謂乃承孔子而現代化”，兩漢以下所有的儒學史亦復這般，“同因于孔子，同有所損益以求其現代化”［18］743。儒家以其恢宏之氣度，引領整個中國傳統文明一道繼承前賢又不棄新知，將新知轉化之后“跟整個文明體系相吻合”，而非簡單、直接地照搬［19］53。現在我們踐行“中華優秀傳統法令文明創造性轉化與創新性發展”，恰亟須儒家這一不辭眾流的品德，再現當年面對西來之釋教的態度和方式，“掌握、接收、融會、轉化西洋文明，以充實本身、發展本身”，此即賀麟師長教師所謂“現代與現代”融合、“最新與最舊”統一的“儒家思惟的新展開”［12］11，13。

 

三、 傳統文明在司法中與法令融貫相促

 

近代以降，在或被動或主動的西潮洗禮之下，中華年夜地之政權、經濟、社會、文明、價值觀等方方面面均經歷了宏大變遷。古今、中西、新舊之間確有不小差異，無怪“今之言品德者，以為親義序別信不適于新時代也”，殊不知“今之所謂新品德”不過“異其情勢矣”。熊十力師長教師所言極是：“品德的本質，即所謂本性是也。此乃恒常不變，無新舊異也。”［20］49具體而言五倫：

 

父子之親，其忍廢乎？君臣一倫雖廢，而有忠國家忠平易近族之義焉，其忍廢乎？長幼之序，不成廢也。夫貞而毋邪配，婦貞而無私遇，人性之異于禽獸在是，即心理上亦不容瀆亂也。夫婦之別，可往乎？伴侶之信，人性斯在。詐偽相與，則不成人類。［20］50-51

 

遺憾西風東漸以來，我們把“倫理品德多是當作一種知識”，不見“性”而只從“習”上說，“故其所論品德倫理可以隨時而變，隨地而異”［21］265，且偏執地認定，既然時代總是越來越進步，那么每個時代的品德也當然應當這般，新品德必定比舊品德先進［1］98。在這一邏輯之下，我們開始把古今、中西作為落后與先進的兩面對立起來，甚而把現代化直接同等于歐化，這般其實是并未真正清楚、認識古與今、中與西，“不單日漸淡忘本身的平易近族文明傳統，並且對東方文明傳統也不求懂得，在接觸東方文明時只模擬其新潮時尚的概況”［22］275-276。其形成的結果，如樓宇烈師長教師的批評，我們明天“亂七雜八的知識良多，但焦點價值體系并未幾。一些人不清楚東方的焦點價值體系，搞不清傳統的焦點價值體系，對社會主義焦點價值體系學習得也不深刻”，沒無形成社會配合的價值取向［19］53。大要恰是出于這樣的考量和擔憂，黨中心凝集全黨全社會價值共識之后，在黨的十八年夜提出“積極培養和踐行社會主義焦點價值觀”，強調以此應對“世界范圍思惟文明交通融合交鋒形勢下價值觀較量的新態勢”以及“改造開放和發展社會主義市場經濟條件下思惟意識多元多樣多變的新特點”。

 

根據2013年末中共中心辦公廳印發的《關于培養和踐行社會主義焦點價值觀的意見》，社會主義焦點價值觀分為三個維度：“富強、平易近主、文明、和諧是國家層面的價值目標，不受拘束、同等、公平、法治是社會層面的價值取向，愛國、敬業、誠信、友善是國民個人層面的價值準則。”這些價值共識的來源是：“與中國特點社會主義發展請求相契合，與中華優秀傳統文明和人類文明優秀結果相承接。”即繼承中華優秀傳統文明、借鑒人類文明優秀結果，并求契合于當下中國特點社會主義發展請求。2021年的《關于加強社會主義法治文明建設的意見》亦包養意思是延續這樣的界定，指出發展和繁榮社會主義法治文明需求“弘揚中華優秀傳統文明、反動文明、社會主義先進文明，學習借鑒世界優秀法治文明結果”。中華優秀傳統文明、世界人類文明、反動/社會主義文明三者之間可以并應當有“價值共識”，其體現即社會主義焦點價值觀。

 包養條件

所謂中國特點社會主義，反動/社會主義文明是社會主義的題中應有之義，世界人類文明是百年來我們一向希慕、向學者，而中華優秀傳統文明是我們常疏忽的部門。若仔細剖析社會主義焦點價值包養價格觀的12個詞，能夠在中華優秀傳統文明中都能尋得。好比“同等”，“孔子‘有教無類’，孟氏所謂‘人皆可以為堯舜’，明人道無差別；道家與萬物同體的意思，皆代表其時代尊尚同等的品德”；好比“不受拘束”，“子貢云‘我不欲人之加諸我也，吾亦欲無加諸人’，此不受拘束義也。……《莊子·在宥》，義益恢廣”［20］63。再好比，《關于加強社會主義法治文明建設的意見》說起“發掘平易近為國本、禮法并用、以和為貴、明德慎罰、執法如山等中華傳統法令文明精華”。此中，“以和為貴”即是“和諧”，這一價值的直接來源即中華優秀傳統文明［23］。“平易近為國本”與“平易近主”，“明德慎罰”“執法如山”與“法治”不啻“價值共識”。而關于“禮法并用”，即近年中心常提之“依法治國和以德治國相結合”，《關于進一個步驟把社會主義焦點價值觀融進法治建設的指導意見》中所言之“增強法治的品德底蘊”“以品德滋養法治精力”亦是此意，并為此提出要“深刻發掘和闡發中華平易近族講仁愛、重平易近本、守誠信、崇正義、尚和合、求年夜同的時代價值……使之成為涵養社會主義法治文明的主要源泉”，申言傳統的“時代價值”。

 

古今、中西、新舊之間確有頗多相通相契之處，這說明了舊酒——傳統文明注進（融進）新瓶——現代司法之中的能夠性，不過能夠性之外還需有需要性，否則其注進（融進）也存在多此一舉之嫌。這一需要性重要體現在以下三個層次上。

 

其一，司法的融貫性請求。我們明天重要學習的年夜陸法系國家的司法裁判是一個演繹推理的過程，以國家制訂法為年夜條件，裁判結論的正當性在于其從這一年夜條件中演繹出來。但是國家制訂法并非“一個完整自給自足的價值體系”，如薩維尼的發現，司法概況上由制訂法把持，但實際上“是由其他位于法典之外的東西來決定的”［24］14。三段論只能保證推理過程的符合法規性與有用性，難以確保其可接收性。可接收性需求更高的論證支撐強度，而假如“配合支撐一個結論的各個來由之間”能構成融貫的彼此支撐關系，則此強度便會進步。融貫性超出了演繹推理的情勢邏輯層面標準，而關注論證的靠得住水平：一個來由沒有其他任何來由的支撐是不成靠的，當它和其他來由結分解鏈狀結構后會變得靠得住，網狀結構又比鏈狀結構更靠得住，年夜的網絡比小的網絡更靠得住。所以在司法中，應當“盡量尋求分歧來由之間的支撐關系，盡量使論證的來由鏈更長，以增添統一來由鏈對結論的支撐強度”，還應在個案中確定分歧來由之間的優先順序［25］。

 

如王某、趙某性命權、安康權、身體權糾紛案中，法官便較好地運用了融貫性論證的方式。該案觸及的重要法令規定為：“不動產的相鄰權利人應當依照有利生產、便利生涯、團結合作、公正公道的原則，正確處理相鄰關系。”底本該案依據此判決即可保證符合法規性與有用性，但法官繼續舉出融貫性來由：和諧、友善是社會主義焦點價值觀的重要內容，遠親不如近鄰、尊老愛幼是中國傳統文明的基礎觀念[⑧]。傳統文明、社會主義焦點價值觀與法令構成融貫，讓該案的論證在符合法規性之外還能收獲可接收性。

 

其二，在融貫性論證中，傳統文明應作為順序相對靠前的來由。蔡樞衡師長教師在20世紀40年月曾批評當時中國“法學亡國”，因為“中國法學文明年夜半為翻譯文明，移植文明。天然科學可以移植，法學則不成抄襲。……法學不出于翻譯抄襲之地步是謂法學亡國。所謂法學文明亦即殖平易近地文明之別名”［26］80。現在已是21世紀20年月，蔡師長教師所言之狀況似乎并未有實質性的變化。百年來，我們一面一味向西看，一面不斷割棄本身的傳統，邯鄲學步，進行了一場“自宮式的現代化”［27］19，33。

 

但是，我們艷羨的東方人也承認，現代與傳統、現代法令與傳統文明之間有著不成朋分的、“活生生的關聯”［24］27。如伯爾曼言：“法令傳統和宗教傳統通過把我們與先于我們政治的和經濟的意識形態（平易近主主義以及社會主義）的過往聯結到為一體，也把我們與超出明天意識形態論爭的未來聯系在一路。……用來戰勝整體性危機的一個辦法，就是恢復我們關于宗教與法令的彼此感化在東方人歷史上的各個時期若何使這兩者皆重獲重生的意識。”［28］67龐德明言本身反對19世紀歷史學派有關“法令為平易近族生涯之產物，只能發現而不克不及創造”的“極端”觀點，亦曾正告中國的法令近代化之路不克不及忘卻本身的傳統文明：“中國法雖本源于年夜陸軌制，但必須具有中國的特徵。因為法國法，雖本源于羅馬法，卻具有法國之特徵；american法，雖本源于十七世紀及十八世紀之英國法，卻具有american的特徵。”［29］723

 

遺憾我們只學了東方人的現代化結果，卻未關注走向現代化的方式——現代是傳統基礎上的現代化。而棄傳統如敝屣，這般帶來了一個顯著的現象，法令、司法中充滿著大批不知所云的外來詞，譬如平易近法的“非純粹隨意條件”“除斥期間”，刑法的“不真正不作為犯”“短縮的二行為犯”，等等[⑨]。可構成鮮明對比的是，即使到了明天，我們還可以張口即來“十惡不赦”“年夜逆不道”“當場處死”等來源于法令史的詞。這一變化是結果，平易近眾心思和法令之間的鴻溝日漸加深。平易近法學者以物權法為例指出，包養網推薦其本應“受歷史傳統、平易近族習慣和固有文明的影響頗深”，“外鄉化特征特別明顯”［30］2。刑法學者提醒道，“如要實現人們對司法構成認同、遵從具有起碼的自覺性和自愿性，一個最為基礎的條件是司法合適服從者的基礎品德觀，即司法在品德觀上獲得符合法規性。唯有這樣，人們才會‘價值公道地’遵從司法，遵法才會是一種在對司法內在價值確定基礎之上的主動‘共鳴’行為”，也才幹使法令進化為社會生涯中“活的規則”［31台灣包養］22。古今變化之后，平易近眾對法令、司法愈發不以為然，遵照法令、接收司法裁判只因受迫于其背后的強制力，力不贍也，免而無恥，包養合約而難以真正心服、有恥且格。

 

發掘傳統文明中與當代法令、價值觀相通相契的內容，將其作為融貫性論證中順序相對靠前的來由之一，便可必定水平上緩解平易近眾心思與當代法令之間的疏離感，晉陞司法的可接收性。從近年的司法裁判文書可以看到，不少法官已經在用這一方法進行說理，如用儒家經典中有關父慈子孝、兄友弟恭、夫義婦和、鄰里和氣、誠實信譽等的表述，與《中華國民共和國平易近法典》（以下簡稱《平易近法典》）或之前《中華國民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）《中華國民共和國繼承法》《中華國民共和國物權法》《中華國民共和國合同法》等平易近事法令中有關後代贍養怙恃的義務、兄/姐撫養弟/妹的義務、夫妻忠誠義務、相鄰權、誠信原則等內容構成融貫［32］35-39。近來遭到熱議的“江歌案”的平易近事判決書也運用了這樣的說理方法，在依據《中華國民共和國平易包養行情近法通則》《中華國民共和國侵權行為法》進行歸責之后，法官進一個步驟徵引“中華平易近族的傳統美德”與作為社會主義焦點價值觀的“誠信、友善”進行融貫性論證，指出“無私幫助別人的行為，體現了中華平易近族傳統美德，與社會主義焦點價值觀和公序良俗相契合，應予褒揚，其遭到犯警損害，理應獲得法令救濟”[⑩]。

 

其三，蔑棄傳統的現代化還帶來一個更為嚴重的后果，那就是“形成了固有平易近族精力的迷掉，從而也就喪掉了基礎的價值判斷才能，再也無從辨別善惡、長短、是曲”［13］43。這并非危言聳聽，在百年現代化之路上，這樣的例子不勝枚舉，從司法中也能窺得不少。惹起社會廣泛關注的南京“彭宇案”即是此中著例，一審判決書竟赫然宣稱：“假如包養網車馬費原告是見義勇為做功德，更合適實際的做法應是捉住撞倒被告的人，而不僅僅是好意相扶；假如原告是做功德，根據社會道理，在被告的家人到達后，其完整可以在言明事實經過并包養網ppt讓被告的家人將被告送往醫院，然后自行離開，但原告未作此等選擇，其行為顯然與道理相悖。”[11]在證據缺乏的情況之下，彭宇能否曾撞倒被告確實難以判斷，但法院認為依據“社會道理”，有錯在先才會積極救助別人，這是公開地顛倒“善惡、長短、是曲”，并進而向社會公眾傳遞了極為負面的信息。

 

近年刑事案件中發生的正當防衛司法異化現象也是較為典範的例子。刑法中規定正當防衛，本是允許并鼓勵“國民在公權力難以及時參與情況下”進行私家救濟，但司法實踐中出現了大批正當防衛被宣佈為防衛過當，或應當認定為防衛過當卻以通俗犯法起訴的案例。此中緣由學者指出，從《中華國民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二十條的字面意義上來看，區分正當防衛與防衛過當的標準是“防衛需要性”與“防衛結果”這兩個條件。司法人員總是傾向于認為只需有防衛結果就屬于防衛過當，疏忽了背后隱躲的邏輯順序：只要在確定防衛需要性的場合，才有在邏輯上進一個步驟重視防衛結果的需要。面對這樣的問題，刑法學者“反求諸己”，反思刑法理論“未能給司法活動供給清楚指導”[12]。但是，背后更深入的問題生怕乃是司法者喪掉了基礎的價值判斷才能。因應這類案件的最基礎之方，只能是重拾、回歸傳統文明，恢復對長短、善惡、是曲的價值辨別才能，“增強法治的品德底蘊”。2021年最高國民法院發布的《關于深刻推進社會主義焦點價值觀融進裁判文書釋法說理的指導意見》請求，觸及見義勇為、助人為樂、正當防衛等“能夠引發社會品德評價”的案件，應當強化運用社會主義焦點價值觀釋法說理、運用歷史解釋的方式，“公道判斷、有用均衡司法裁判的政治後果、法令後包養網站果和社會後果”，即認識到了這類案件在今朝司法實踐中的切實窘境地點。在最高國民法院發布的第90號指導案例中，“裁判要點”首句言“禮讓行人是文明平安駕駛的基礎請求”，即是一次將傳統文明之舊酒——“禮讓”注進現代司法之新瓶的無益實踐。

 

四、 傳統文明在司法中對法令空缺的填補

 

將傳統文明（舊酒）融進現代司法（新瓶）之中，不僅能夠與現代法令構成融貫相促的關系，並且還能夠對一些法令空缺進行填補。“情偽無窮，而律條無限”［33］，法令因穩定性而必定有滯后性，古今中外都難免出現法令空缺的現象，更何況在科技、經濟迅猛發展的當代中國。

 

關于法令空缺的應對計劃，《平易近法典》第十條言：“處理平易近事糾紛，應當按照法令；法令沒有規定的，可以適用習慣，可是不得違背公序良俗。”所謂習慣，“須以多年慣行之事實及通俗普通人之確信念為其成立基礎”［34］74，故而習慣便常存在于傳統文明之中。例若有關彩禮，《平易近法典》僅言“制止借婚姻討取財物”（第一千零四十二條），相關司法解釋補充道：“當事人請求返還依照習俗給付的彩禮的，假如查明屬于以下情況，國民法院應予支撐：（一）雙方未辦理結婚登記手續……”[13]法令和司法解釋均未細致規定認定彩禮的證據規則，但實踐中常會碰到。在趙某與王某婚約財產糾紛案中，法院便乞助于存在于傳統文明之中的習慣：“由于傳統文明的影響，交付的彩禮經常是現金，且僅經過伐柯人之手，接收人不成能出具收條，因此伐柯人的證言往往成為婚約財產糾紛中主要的甚至獨一的證據。”本案最終也據此進行認定和判決[14]。

 

在包養站長《平易近法典》第十條之外，最高國民法院《關于深刻推進社會主義焦點價值觀融進裁判文書釋法說理的指導意見》對填補法令空缺的問題又進一個步驟指明了標的目的：“平易近商事案件無規范性法令文件作為裁判直接依據的，除了可以適用習慣以外，法官還應當以社會主義焦點價值觀為指引，以最相類似的法令規定作為裁判依據；如無最相類似的法令規定，法官應當根據立法精力、立法目標和法令原則等作出司法裁判，并在裁判文書中充足運用社會主義焦點價值觀闡述裁判依據和裁判來由”簡言之，在平易近商事領域之中如遇有法令空缺，包養一個月則應當將社會主義焦點價值觀融進司法以對之進行填補，而刑事領域由于需求嚴格遵守罪刑法定原則，普通不存在這一問題。

 

社會主義焦點價值觀中的中國特點社會主義之義，上文已論及，其包含反動/社會主義文明、世界人類文明、中華優秀傳統文明三部門。此中的中華優秀傳統文明不僅不應被忽視，並且還是中國特點的直接、重要體現。如樓宇烈師長教師所言：“我們經常講要建設中國特點社會主義。離開了我們的文明傳統，我們的文明特點就表現不出來。只要認同、繼承、發揚我們的文明傳統，才能夠有我們本身的文明特點。”［19］114對此，從平易近法學者處也能獲得支撐：“法史可以告訴我們，畢竟什么是中國既有的法令傳統，什么是中國年夜多數人所分送朋友的價值取向，什么是中國年夜多數人所分送朋友的前見，什么是中國年夜多數人分送朋友的共識。這些問題的研討將對我們作出什么樣的規則選擇具有決定性的感化，因為我們都生涯在歷史當中。”［35］14

 

從近年的司法實踐中也能看到不少將傳統包養甜心文明融進司法、填補法令空缺的案例。無錫冷凍胚胎案即是此中的典範例子。法令對胚胎的法令屬性沒有明確規定，一審法院簡單地從學習自東方的現代法學的思維出發，用普通性的個人權利理論做出判決：“夫妻均已逝世亡，通過手術達到生養的目標已無法實現，故兩人對手術過程中留下的胚胎所享有的受限制的權利不克不及被繼承。”而未顧及這此中并不僅僅是往世夫妻二人生前的權利問題，所以不僅當事人不服，也惹起了社會輿論嘩然。好在二審法院充足認識到了這一問題，將傳統文明融進考量。起首言“倫理”，指出胚胎不僅含有往世夫妻的遺傳物質，“並且含有雙方怙恃兩個家族的遺傳信息”，與雙方怙恃有“性命倫理上的親密關聯性”。其次強調“感情”：

 

白發人送黑發人，乃人生至悲之事，更何況老年末年遽喪獨子、獨女！……怙恃承歡膝下、縱享天倫之樂不再，“掉獨”之痛，很是人所能體味。……胚胎，則成為雙方家族血脈的獨一載體，承載著哀思依靠、精力安慰、感情撫慰等人格好處。涉案胚胎由雙方怙恃監管和處置，既符合人倫，亦可適度減輕其喪子掉女之苦楚。

 

在說理的過程中引經據典，借助承載傳統文明的諺語、唐詩、儒家經典等[15]，講明在本案中必須考量的中國人的獨特感情。法令雖然空缺，但倫理、感情尚存。二審法院用解釋的方式，將傳統文明作為質料和手腕，在法令空缺處續造出可供司法裁判的準據，最終做出了既符合法規又充足融進了傳統文明的鑒定：雙方怙恃“不單是世界上獨一關心胚胎命運的主體，並且亦應當是胚胎之比來最年夜和最親密傾向性好處的享有者”[16]。這一判決也獲得了學界、實務界和輿論的廣泛好評[17]。

 

該案援用了諺語，諺語與歇后語、慣用語、方言俚語等一并統稱為廣義上的“俗語”［36］媒介，3。筆者已在此前一篇拙文中探討過司法裁判中“引經據典”的問題［32］，與該文討論的引經據典的“雅語”分歧，俗語往雅取俗、口傳心授，但因其“摭千古之慮，成一家之言”，且“逸文不墜于世，奇言不絕于今”，歷時久遠，流布極廣［37］例言，1，是歷代各行各業實踐經驗的總結，故而也“反應了中華平易近族的傳統觀念，觸及為人處事的方方面面”，“是中華平包養網單次易近族聰明的結晶”［38］媒介，8-10。與引經據典的雅語異曲同工，俗語也是中國傳統文明的主要載體。法院在司法實踐中運用傳統文明填補法令的空缺之時，便已嘗試借助于俗語。

 

好比在性命權、安康權、身體權糾紛中，需求確定據以計算誤工費、營養費等補償金的天數，法令不成能事前預測并甜心寶貝包養網規定每樁案件具體天數，所以必定存在空缺。在李某與孫某糾紛案中，法院直接根據俗語“傷筋動骨一百天”鑒定，“可按100天計算”[18]。S市Y物業服務無限公司N分公司與李某等糾紛案亦類似，法院根據“傷筋動骨一百天”確認營養費[19]。而在楊某與B縣J診所醫療服務合同糾紛案中，裁奪精力撫慰金的依據是另一句俗語：“牙疼不是病，疼起來要人命。”[20]［36］1104

 

再如在郭某1訴郭某2地盤承包經營權糾紛案中，爭議焦點之一在于，原告在被告承包的地盤上種植了樹木，在原告返還地盤應用權之后，被告能否有義務對原告的地盤投進予以必定的補償。根據當時通行的最高國民法院《關于貫徹執行〈中華國民共和國平易近法通則〉若干問題的意見（試行）》第八十六條：“非產權人在應用別人的財產上增加附屬物，財產一切人批準增加，并就財產返還時附屬物若何處理有約定的，按約定辦理；沒包養一個月價錢有約定又協商不成，能夠撤除的，可以責令撤除；不克不及撤除的，也可以折價歸財產一切人；形成財產一切人損掉的，應當負賠償責任。”本案原告人種植樹木的行為即屬這里所言之添附行為，該行為系因雙方協商形成，所以問題便簡化為撤除附屬物的行為——移植樹木能否會對原告形成財產損掉。關于這一問題，法令也很難在事前判斷個案的具體情況，所以也難免產生判斷標準的“空缺”。法院繼續乞助于承載傳統文明的俗語，所謂“人挪活，樹挪逝世”，據以直接得出結論：“樹木（動產）與地盤（不動產）結合后，如須移植需求必定的條件，既要有適宜樹木移植的地盤，也要有適宜樹木移植的生長環境，否則，樹木移植后，就有能夠損壞樹木或耗資過年夜，故被告如要依據上述法令規定訴請原告返還承包地，有義務對原告的地盤投進予以必定的補償。”[21]類似的案件還有一路海上養殖與漁船侵權損害責任糾紛，法令對侵權的判斷標準也不成能有具體的事前規則，于是法院借助俗語“相得益彰包養意思”，認定“事發海域足夠年夜，足以容納”養殖區（靜止方）與漁船（運動方），能夠充足保證雙方做到各不相犯[22]。

 

還有糾紛的案情與傳統文明有著更為直接、親密的關系。如祝某1與祝某2消除妨礙糾紛一案，爭議焦點是祖上族遺房產的一切權歸屬。由于年月久遠、權屬難以確定，被告、原告均不克不及供給足夠的證據，法令也沒有對這類問題的明確規定，于是一審法院依據傳統文明，俗語說“樹大體分杈，崽大體分炊”，以此推定該房產已經過分炊析產，從而得出權屬結論[23]。又如夫妻離婚之后爭奪對兒女的撫養權糾紛中，法令規定父親母親雙方都有撫養權，但個案中還需再具體確定歸哪方進行重要撫養。該案法院亦借助俗語“親不過母女，甜不過蜜糖”“當官的爹不如討米的娘”，用以論證母親的“柔情、關懷、細致和體貼”是父親所不及的，隨母生涯更有利于兒女“心智發育和安康成長”，判決由母親做重要撫養人[24]。

 

五、 傳統文明在司法中與法令沖突協調

 

在司法實踐中，傳統文明與現行法令在融貫相促、破綻填補的關系之外，也存在著一些相沖突的情況。畢竟現行法令重要移植自域外，古今中外雖有相通相契之處，但差異與沖突也不容忽視。

 

近年發生的諸多所謂“轟動案件”，若僅從法令條文的角度而言，其實法令關系并不算復雜，并無很年夜爭議。無怪乎每遇輿論嘩然，常有學者以專家的姿態批評普通平易近眾法令知識完善，強調司法的專業性，討論平易近意對法官獨立審判的消極干擾[25]。包養sd必須承認，司法的專業性、法官的獨立審判確實很主要，因為這是實現司法目標的主要手腕。但是，手腕是為目標服務的，假如所謂的專業解決不了糾紛，反而使年夜多數平易近眾產生不公正、不正義之感，反倒制造社會牴觸甚至動蕩，那么這樣的“專業”意義安在？此處應當思慮的生怕是，為何“專業”與普通平易近眾的情感差距這般之甚。究其緣由，生怕正在于百年來我們過于敬慕、科學外來的“先進”理論、軌制，忘記理論、軌制、專業的先進與否在于其可否為人所用、服務于人，而非反過來強迫人往逢迎那些所謂先進的東西。龐德說：“法令觀念必須適應它們所要規制的平易近族的生涯，而不是平易近族生涯要毫無節制地往適應法令觀念。”［29］146外來的理論、軌制生發于外國，故而行之外國或許盡善，但行之中國則未必能盡通。因為中外文明、價值觀在相通之外還有不成忽視的差異，軌制、理論易學易變，而軌制、理論賴以存在、運行的文明、價值觀有其慣性，二者不相適應即必定有脫軌之虞。

 

被評為“2019年度國民法院十年夜刑事案件”之一的張扣扣居心殺人案即屬此例。1996年因鄰里糾紛，王改過三子王正軍居心傷害致張扣扣之母汪秀萍逝世亡，王正軍被判處有期徒刑七年[26]。張扣扣懷恨在心，2018年持刀捅刺王正軍及王校軍、王改過數刀致其逝世亡，并點燃王校軍的小轎車。法院一審判處張扣扣逝世刑，二審維持原判。僅從刑法條文的角度而論，本案的案情、法令關系都很簡單，張扣扣犯居心殺人罪、居心毀壞財物罪的認定在刑法上沒有任何問題。至于其犯法動機——為母復仇，如點評本案的刑法學者所言，現代法令不允許私力復仇，符合法規的私力救濟僅限于正當防衛與緊急避險［39］，本案的復仇行為發生在其母被害后22年，所以確定不屬于這兩種情況。

 

案情簡單、適用法令正確，可本案為何會成為轟動案件？有學者將緣由歸于原告律師“極端偏頗”的辯護詞，批評其為了“讓案子翻轉”，罔顧法令、訴諸平易近意，試圖借助“倫理沾染力”以感動網平易近［40］7-10。暫且不論該辯護詞能否偏頗，問題在于，為何訴諸平易近意即是“罔顧法令”？為何是倫理而不符合法令律才對平易近眾具有沾染力？林山田師長教師說：“在一個文明社會中，倫理規范與刑法規范兩者之間不會有彼此沖突、牴觸的現象，動用刑罰制裁而建造的社會配合生涯規范，是不會抵觸倫理規范的。”［41］23在此應當反思的生怕既非辯護律師，更非社會公眾，而應是現在這套從域外移植而來、與平易近意以及平易近眾心中倫理觀念相沖突的現代法令自己。

 

最終張扣扣案未能“翻轉”，但“2017年度國民法院十年夜刑事案件”之一并被遴選為指導案例第93號的于歡居心傷害案，在前引學者看來，卻正因“訴諸平易近意”的“煽情”辯護詞而在二審實現了“翻轉”。這兩個案件均引發廣泛關注的配合之處在于，其都存在“為母復仇”的倫理情節。于歡為母所包養管道復之“仇”亦即所謂的“辱母”情節，多名證人都有細致的、令人聞之驚詫的描寫。如學者的評論：“當著兒子的面對其生身母親用天底下最骯臟無恥下賤的舉止進行滅絕人道的欺侮，是可忍，孰不成忍耶。……人世間只需生為男兒身，豈能當著奇恥年夜辱而無動于衷，不拔拳抽刀相向？幾千年的傳統文明所蘊含的生母受辱需要睚眥相報甚至抽刀復仇的正義價值，仍然是人間品德賡續的需要保證，也是中華文明之所以能綿延千年一個不成忽視的緣由。”［42］38但一審判決并未對此做充足考量，僅以一句“欺侮謾罵別人”的簡單描寫帶過[27]。到了二審，法院終于將其作為主要的情節進行考量，認識到“辱母行為嚴重違法、褻瀆人倫，應當遭到懲罰和譴責”，指出“案發當日被害人杜某2曾當著于某某之面公開以袒露下體的方法欺侮其母親蘇某，雖然距于某某實施防衛行為已間隔約二非常鐘，但于某某捅刺杜某2等人時難免帶有報復杜某2辱母的情緒，在刑罰裁量上應當作為對于某某有利的情節重點考慮”[28]。最高國民法院在將該案列為指導性案例時，也在“裁判要點”中專門強調：“防衛過當案件，如系因被害人實施嚴重貶損別人人格尊嚴或許褻瀆人倫的犯警損害引發的，量刑時對此應予充足考慮，以確保司法裁判既經得起法令檢驗，也合適社會公正正義觀念。”

 

為何同樣是“為母復仇”，張扣扣與于歡的結局差異這般之年夜呢？重要緣由在于二人“復仇”的時間點分歧，張扣扣是在二十余年后，而于歡則僅間隔了二非常鐘。間隔時間短，加之其他條件的配包養站長合成績，讓于歡的行為合適刑法上對“防衛”行為的認定標準，但其能否成立“正當防衛”則仍值得探討。學者指出：“在案件發生過程中雖然確實存鄙人流的欺侮情節，但這只是導致后來血案的一個導火索，當時并沒有直接導致于歡動武。辱母情節對于本案在媒體上以驚人的速率傳播具有嚴重感化，但它不是也不應該是我們剖析本案原告人于歡能否構成正當防衛的重點。”［43］91此言不錯，從《刑法》第二十條第一款的規定來看，成立正當防衛的條件是“為了使國家、公共好處、自己或許別人的人身、財產和其他權利免受正在進行的犯警損害，而采取的禁止犯警損害的行為”。于歡的“復仇”發生在“辱母”之后二非常鐘而非“正在進行”時，所以即使不是張扣扣案的二十余年后，于歡的“復仇”也難以對“辱母”行為自己成立刑法上的正當防衛。

 

那么“為母復仇”行為的正當性應當在何時被考量呢？《刑法》第二十條第二款言：“正當防衛明顯超過需要限制形成嚴重損害的，應當負刑事責任，可是應當減輕或許免去處罰。”這一正當性應且只應在認定其防衛行為能否過當——防衛需要性，以及過當的水平這兩個有先后順序的問題之時被考量。但本案二審判決和最高國民法院“裁判要點”在評判防衛需要性時，并未將其作為主要的考量原因，而重要根據客觀上形成了“一人逝世亡、二人重傷、一人輕傷”，將其認定為防衛過當。之后再在權衡過當的水平時，才將其作為“重點考慮”情節。如學者指出，在考慮防衛需要性時應不僅僅“從客觀上的暴力水平、氣力對比來考核，還要考核原告人遭到長時間熬煎產生的壓力和激憤”，亦即“雖然欺侮行為在前，但明顯會引發原告人的激憤情緒，對后來于歡采取的反擊辦法在心思上有安慰感化”。所以雖然我國法令并未明確規定這些主觀原因可以作為免責的事由，可是在判斷防衛行為能否超過需要限制、能否需求承擔刑事責任時，無妨綜合考慮、剖析這些主客觀原因［43］97。這般方能更“合適社會公正正義觀念”，也可以在這一問題上實現現行法令與倫理感情之間的協調均衡。

 

從本案也可以看出，移植自域外的法令規則雖有時顧及不到外鄉的文明、倫理、價值觀，甚至不乏相牴觸沖突的情況，可是在現有的法令框架之下，通過解釋的方式，是有能夠在必定水平上對其進行緩解的。因為罪刑法定原則并不是指僵遵法條，刑法文本具有開放性，總是以“抽象性、普通性的用語描寫具體犯法類型”，這就允許并請求刑法解釋不僅安身于刑法條文自己，還須將其與正義理念、生涯事實彼此對應。［44］序說，4-13正義理念與生涯事實在何處尋呢？刑法學者繼續說，“對刑法的解釋應當遵從歷史地構成的社會次序內的習慣與人們的價值觀念”，“拋棄或許鄙視優良傳統與習慣的法令解釋，不成能是正確的，更不成能具有性命力”［45］18-19。“在心中充滿正義的條件下，眼光不斷地往復于刑法規范與生涯事實”［44］序說，13的過程之中，中華優秀傳統文明便能融進進往，盡量下降甚至消弭古今中西之間的隔閡。

 

嚴格踐行罪刑法定原則的刑法尚且能這般，在平易近事領域則傳統文明可以擁有更廣闊的用武之地。如學者指出，平易近事領域有甚多“帶有價值、不確定的規范性概念”，如社會私德、仁慈風俗、顯掉公正等，“此等不確定法令概念及歸納綜合條款的重要機能在于使法令運用靈活，顧及個案，適應社會發展，并引進變遷中的倫理觀念，使法令能與時俱進，實踐其規范效能。……（法官）具體化的價值判斷，應參酌社會上可探知、認識的客觀倫理次序及公正正義原則，期能適應社會經濟發展，以及品德價值觀念的變遷”［34］71-72。換言之，制訂法是剛性的，而柔性的品德倫理價值觀念能夠不斷變遷，所以現代平易近事法令居心設置了一些帶有價值評判的內涵不確定的概念、條款，以便將柔性滲透進來緩和剛性。可以說，這類立法的重要目標是“向前看”，應對未來的變遷，因為在理論上，立法之時已經充足考量了當時社會品德倫理價值觀念。但是在中國，近代以降的國家立法殊少真正顧及了這些內容，所以此處我們無妨在“向前看”的同時也“往回看”，讓傳統文明的原因用于解釋、填充社會私德、仁慈風俗、顯掉公正這些帶有價值、不確定的規范性概念的內涵。畢竟，傳統文明不僅存在于過往，也深入影響著我們的當下和未來。

 

同樣也是“轟動案件”的瀘州“二奶遺贈案”即與這一問題相關。根據當時《繼承法》和現行《平易近法典·繼承編》的規定，“國民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或許法定繼承人以外的人”，此所謂遺囑不受拘束，是平易近法上意思自治原則的具體體現之一。本案遺贈人生前在有符合法規老婆的條件下，立下遺囑，將個人財產贈與情婦。除卻無權處分和虛假的部門，遺贈人將個人財產贈與情婦的行為，如兩審法院的認定，確為其“真實意思表現且情勢上符合法規”。可是，這一情勢上的“符合法規”卻與我們內心的、來自傳統文明的品德倫理價值觀念嚴重違背。若何應對呢？法院即是拋出了“公序良俗”這一帶有價值、不確定的規范性概念：“‘公序良俗’原則充足體現了國家、平易近族、社會的基礎好處請求，反應了當代社會中居于統治位置的普通品德標準，就其本質而言，是社會品德規范的法令化。”二審判決書還詳細解說了在本案確定公序良俗原則具體內涵的方式和緣由：

 

必須也只能通過分歧歷史時期法令具體規定所體現的基礎社會品德觀念和價值取向加以確定。是以，并非一切違反倫理品德的行為都是違反社會私德或社會公共好處的行為，但違反已從品德請求上升為具體法令制止性規定所體現的維持現行社會次序所必須的社會基礎品德觀念的行為則必定屬于違反社會私德或社會公共好處的行為，依法應為無效平易近事行為。[29]

 

有學者認為，這一判決因遭到“平易近意的攪擾導致法官不采納遺囑，不適用《繼承法》的法令規則而適用了平易近法的基礎原則”。換言之，受制于平易近眾的“一種樸素的品德感情”，法院在“有法令規則的情況下適用了法令原則，這是存在方式論上的誤區的”[30]。可是，有法令規則的情況下必定不克不及適用法令原則嗎？事實上，法令原則與法令規則相較，前者多了一個主要的維度，即“包括了主要的品德內容，能夠體現公正、正義或許其他品德層面的請求，故而它也構成了法令之整體性的基礎”［46］178。具體到公序良俗原則，它是公共次序和氣良風俗的簡稱，有著“維護社會公共好處及普通品德觀念的效能”，因立法當時不成能預見一切損害社會公益和品德次序的行為而做出詳盡的制止性規定，故設立之以彌補制止性規定的缺乏。其在司法中被適用的具體方式恰是在遇有損害社會公益和社會品德次序的行為而又缺少相應制止性法令規定時，法院可以違反公序良俗為由判決該行為無效［47］51。本案法院對公序良俗原則的運用便完整合適這些請求。體現了傳統文明的“平易近意”或“樸素的品德感情”不僅應當被考量、融進司法，並且可以在現有的法制框架之下被考量、融進司法。

 

不過，本案法院認為只要已經明確寫進成文法令中的“基礎社會品德觀念和價值取向”才幹用于解說社會私德與仁慈風俗，亦即本案中當時《婚姻法》所規定的夫妻之間相互忠實、相互尊敬的義務。法院試圖從成文法體系中直接尋找可以用于解釋法令條文內涵的資源，這一方式當然無錯，此乃法令解釋中常見的體系解釋，本案在這一解釋方式之下也最終獲得了較為公道的判決結論。但是，這樣的解釋既未“向前看”也沒“往回看”，極年夜地限縮了公序良俗概念的能夠內涵與實踐價值，不無遺憾。

 

六、 結  論

 

百年法制近現代化之路，乃一部往舊改革之史。《周易》“革”卦曰：“巳日乃孚，元亨，利貞，悔亡。”《彖》：“革而當，其悔乃亡。六合革而四時成。湯武反動，順乎天而應乎人。《革》之時，年夜矣哉。”往舊改革是天然界與人類社會的廣泛規律，但必須應時之需、改造得當［7］358。錢穆師長教師將這一道理用于解說國家軌制層面的問題：“一平易近族政治軌制之真改革，在能就其自有問題得新處決，辟新路徑。不論本身問題，強效別人創制，唐突奉行，此乃一種‘假反動’，以與本身歷史文明性命無關，終不成久。”［48］912此論深入。“革”自己并無價值，有價值的是革應革之物，但在百年法制往舊改革史上，我們經常只是“為了革而革”，忘了更主要的因何而革，于是把本應穩重、精細的“革”簡單化為“蔑棄傳統+強效別人”。余英時師長教師的批評擲地有聲：“反動的激進分子總是想掃光一切傳統，然后在一張白紙上從頭建造一個幻想社會。可是由于事實上沒有人能半晌離開傳統而存在……激進的反動之所以無法創造出一個新的社會恰是因為它不克不及守舊和繼承文明傳統中的公道成分。”［49］45

 

陽明師長教師有詩云：“拋卻自家無盡躲，沿門持缽效貧兒。”本文所言將傳統文明之舊酒融進（注進）現代司法之新瓶，即是倡導不忘自家傳統的現代化，亦即要推陳出新，不用也不克不及舍舊謀新［50］333。當然，將傳統文明融進司法，并不是要代替法令［51］，而是在現有的法制框架之下借助于傳統文明，從傳統文明中凝練出普通品德原則，并將其法令化為普通法令原則，以檢驗、補充、修改既有法令規則，即或將傳統文明與價值相通的法令融貫相促，或填補法令的空缺，或遇與法令沖突之時，值得被穩重考量、盡力協調。

 

在個案裁判中，融進中華優秀傳統法令文明需求借助并公道運用解釋的方式，參考2021年最高國民法院《關于深刻推進社會主義焦點價值觀融進裁判文書釋法說理的指導意見》指明的標的目的，應綜合運用文義解釋、體系解釋、目標解釋、歷史解釋，準確解讀法令規定所蘊含的中華優秀傳統法令文明的精力內涵，充足說明中華優秀傳統法令文明在個案中的內在請求和具體語境；將法令規定與中華優秀傳統法令文明聯系起來，周全系統剖析法令規定的內涵，正確懂得和適用法令；以社會發展標的目的及立法目標為出發點，發揮目標解釋的價值感化，使釋法說理與立法目標、法令精力、中華優秀傳統法令文明構成融貫；結合中華優秀傳統法令文明與現階段社會發展程度，公道判斷、有用均衡司法裁判的法令後果與社會後果。在這一過程中，須留意充足、恰當說理，防止簡陋化、模板化、碎片化、含混化等說理不明、不切的問題［52］63-64。譬若有關平易近法中的誠實信譽原則，常有法院援用社會主義焦點價值觀中的“誠信”與《論語·顏淵》的“平易近無信不立”一語進行融貫說理[31]，但后者實為孔子對“子貢問政”的答覆，亦即認為統治者與當局應當守持誠信，不克不及掉往平易近眾的信賴。所以將該語用之于對通俗平易近眾品德及法令責任的說理，不免難免張冠李戴、有掉妥適。

 

個案裁判之外，作為國家最高審判機關的最高國民法院，可以在出臺司法解釋以及實施案例指導軌制時融進中華優秀傳統法令文明。法令的條文凡是比較歸納綜合、抽象，最高國民法院在做相應的司法解釋細化法令原則、規則之時，可將中華優秀傳統法令文明融進進往。特別是在今朝《平易近法典》制訂、頒行不久的佈景之下，大批司法解釋亟待出現，而平易近法又是關乎老蒼生日常生涯中衣食住行、生老病逝世等親身權利義務的基礎規則，尤其婚姻家庭編、繼承編與傳統文明關系極親密，相關的司法裁判活動絕不克不及忽視傳統文明。指導性案例、公報案例及其他典範案例的設立主旨，除了統一司法適用之外，還具有宣揚品德價值觀的感化，即使在遵守罪刑法定的刑事領域，也不排擠文明佈景的積極影響［53］103-104。在遴選這些典範案例時，可重點關注那些充足、妥當融進傳統文明並且社會後果較好的案件（如于歡案、無錫冷凍胚胎案的二審判決），并在裁判要旨、關鍵詞中凸起、強調傳統文明，便利類案檢索與參照，以此垂范、指導各地各級國民法院的司法裁判任務[32]。此外，最高國民法院還可考慮出臺相關指導意見，細化對法官在裁判活動中融進中華優秀傳統文明的具體請求：在觸及倫理等與傳統文明親密相關的疑難案件中，必須借助傳統文明進行說理，否則能夠成為二審駁回、再審開啟的條件；在運用傳統文明能夠有助于說理的案件中，倡導運用，并制訂相應的激勵機制；編撰專門的中華優秀傳統文明讀本，分發各地、各級國民法院，按期對法官進行有關傳統文明的培訓和考察。

 

蔡樞衡師長教師嘗暢想道：“今后中國真正的法學文明之建設，似應以法學之國家的平易近族的自覺或覺醒為起點。”［26］80陳寅恪師長教師說：“其真能于思惟上自成系統，有所創獲者，必須一方面接收輸進外來之學說，一方面有良心來平易近族之位置。此二種相反而適相成之態度，乃道教之真精力，新儒家之舊途徑，而兩千年吾平易近族與他平易近族思惟接觸史之所明示者也。”本文所論將傳統文明之舊酒注進現代司法之新瓶，即是希圖沿師長教師所指之路繼續前行，“誠知舊酒味酸而莫肯售，姑注于新瓶之底，以求一嘗”［54］464-465，可乎？

 

［參 考 文 獻］
 
［1］ 張汝倫： 《現代中國思惟研討》，上海：上海國民出書社，2014年。
 
［2］ 李擁軍： 《論法令傳統繼承的方式和途徑》，《法令科學》2021年第5期，第31-42頁。
 
［3］ 王力： 《王力古漢語字典》，北京：中華書局，2000年。
 
［4］ 劉熙： 《釋名疏證補》，畢沅疏證，北京：中華書局，2008年。
 
［5］ 許慎： 《說文解字注》，段玉裁注，上海：上海古籍出書社，1988年。
 
［6］ 晏輝： 《辯護與批評：傳統文明現代轉換的雙重邏輯》，《學術界》2020年第5期，第44頁。
 
［7］ 高亨： 《周易年夜傳今注》，濟南：齊魯書社，2009年。
 
［8］ 朱謙之： 《老子校釋》，北京包養故事：中華書局，1984年。
 
［9］ 朱熹、呂祖謙撰：《朱子近思錄》，上海：上海古籍出書社，2000年。
 
［10］ 王文錦譯解：《禮記譯解》，北京：中華書局，2016年。
 
［11］ 樓宇烈： 《中國文明的最基礎精力》，北京：中華書局，2016年。
 
［12］ 賀麟： 《文明與人生》，上海：上海國民出書社，2011年。
 
［13］ 蘇亦工： 《全國歸仁：儒家文明與法》，北京：國民出書社，2015年。
 
［14］ 何炳松： 《中國文明的發展及其前程》，見《何炳松史學論文集》，上海：上海古籍出書社，2012年。
 
［15］ 楊伯峻： 《論語譯注》，北京：中華書局，2009年。
 
［16］ 楊伯峻：《孟子譯注》，北京：中華書局，2012年。
 
［17］ 謝晶： 《邏輯之外的“理”——古今比較下的清代“盜賊自首”研討》，《現代法學》2015年第6期，第28-40頁。
 
［18］ 錢穆： 《晚學盲言》（下），北京：生涯·讀書·新知三聯書店，2010年。
 
［19］ 樓宇烈： 《體悟力：樓宇烈的北年夜哲學課》，北京：中華書局，2020年。
 
［20］ 熊十力： 《中國歷史講話》，北京：北京出書社，2020年。
 
［21］ 馬一浮： 《馬一浮師長教師語錄匯編》，成都：四川文藝出書社，2020年。
 
［22］ 鄭敏： 《新詩與傳統》，北京：文津出書社，2020年。
 
［23］ 蘇亦工： 《法治與和諧理念的文明淵源及其遠景》，《華東政法年夜學學報》2009年第2期，第3-17頁。
 
［24］ ［德］薩維尼： 《歷史法學派的基礎思惟：1814—1840年》，鄭永流譯，北京：法令出書社，2009年。
 
［25］ 侯學勇： 《融貫論在法令論證中的感化》，《華東政法年夜學學報》2008年第4期，第3—12頁。
 
［26］ 蔡樞衡： 《中國法令之批評》，太原：山西國民出書社，2014年。
 
［27］ 樓宇烈： 《中國的品德——樓宇烈講中包養網車馬費國文明》，北京：當代中國出書社，2007年。
 
［28］ ［美］伯爾曼： 《法令與宗教》，梁治平譯，北京：中國政法年夜學出書社，2003年。
 
［29］ ［美］龐德： 《近代司法的問題》，見王健編：《西法東漸：外國人與中國法的近代變革》，南京：譯林出書社，2020年。
 
［30］ 崔建遠： 《物權法》，北京：中國國民年夜學出書社，2017年。
 
［31］ 姜濤： 《品德話語系統與壓力型司法的路徑選擇》，《法令科學》2014年第6期，第21-31頁。
 
［32］ 謝晶： 《裁判文書“引經據典”的法理：方法、價值與限制》，《法制與社會發展》2020年第6期，第31-50頁。
 
［33］ 《欽定年夜清會典事例》，光緒二十五年（1899）清會典館石印本。
 
［34］ 王澤鑒： 《平易近法總則》，北京：北京年夜學出書社，2009年。
 
［35］ 王軼： 《平易近法典編纂應堅持的幾項論證規則》，馬小紅、孫明春編： 《平易近法典編纂的歷史之維》，北京：北京年夜學出書社，2017年。
 
［36］ 徐宗才、應俊玲編著： 《俗語詞典》，北京：商務出書社，2004年。
 
［37］ 曹聰孫編著： 《中國俗語典》，成都：四川教導出書社，1991年。
 
［38］ 溫端政著， 《中國諺語年夜辭典》，上海：上海辭書出書社，2011年。
 
［39］ 《2019年度國民法院十年夜刑事案件》，《國民法院報》2020年1月12日，第4版。
 
［40］ 蘇力： 《長短與是曲——個案中的法理》，北京：北京年夜學出書社，2019年。
 
［41］ 林山田： 《刑法通論》（上冊），北京：北京年夜學出書社，2012年。
 
［42］ 楊興培： 《刺殺辱母者案的刑法理論剖析與技術操縱》，《東方式學》2017年第3期，第37-46頁。
 
［43］ 陳興良： 《正當防衛若何才幹防止淪為僵尸條款——以于歡居心傷害案一審判決為例的刑法教義學剖析》，《法學家》2017年第5期，第89-104，178頁。
 
［44］ 張明楷： 《刑法分則的解釋道理》（上），北京：中國國民年夜學出書社，2011年。
 
［45］ 張明楷： 《刑法格言的展開》（第三版），北京：北京年夜學出書社，2013年。
 
［46］ 孫海波： 《司法義務理論之構造》，《清華法學》2017年第3期，第165-184頁。
 
［47］ 梁慧星： 《平易近法總論》，北京：法令出書社，2011年。
 
［48］ 錢穆： 《國史年夜綱》（下冊），北京：中華書局，1996年。
 
［49］ 余英時： 《現代儒學的回顧與瞻望》，北京：生涯·讀書·新知三聯書店，2012年。
 
［50］ 錢穆： 《八十憶雙親師友雜憶》，北京：生涯·讀書·新知三聯書店，2005年。
 
［51］ 孫海波： 《論品德對法官裁判的影響》，《法制與社會發展》2022年第5期，第73-93頁。
 
［52］ 于洋： 《論社會主義焦點價值觀的司法適用》，《法學》2019年第5期，第60-74頁。
 
［53］ 劉艷紅、劉浩： 《社會主義焦點價值觀對指導性案例構成的感化——側重以刑事指導性案例為視角》，《法學家》2020年第1期，第90-104，193-194頁。
 
［54］ 陳寅恪： 《審查報告三》，見馮友蘭：《中國哲學史》（下冊），重慶：重慶出書社，2009年。
 
注釋：
[①]有關問題，可參見王志強《我們為什么研習法令史——從法學視角的探討》，載《清華法學》2015年第6期，第31頁；李擁軍《論法令傳統繼承的方式和途徑》，載《法令科學》2021年第5期，第32頁。
 
[②]參見王凌皞《論現代法令思惟當代創造性轉化的方式——以古典儒家法令思惟為例》，載《人年夜法令評論》2016年卷第1輯，（北京）法令出書社2016年版，第37-50頁；屠凱《法學新古典主義：傳統法哲學的創造性轉化》，載《現代法學》2020年第3期，第45-57頁。
 
[③]朱振《作為方式的法令傳統——以“親親相隱”的歷史命運為例》，載《國家檢察官學院學報》2018年第4期，第74-90頁；鄭玉雙《法令保衛家庭：重構孝道的法治抽像》，載《河南年夜學學報（社會科學版）》2021年第5期，第22-29頁。
 
[④]參見李擁軍《“家”視野下的中國法制現代化》，（上海）上海三聯書店2020年版；李擁軍《“報”文明與現代法治的暗合與分殊》，載《法商研討》2021年第1期，第81-94頁。
 
[⑤]有關討論可見方月倫《司法裁判徵引傳統文明問題探析——基于132份失效裁判的實證剖析》，載《法治社會》2020年第2期，第87-96頁；陳鵬飛《指導性案例中我國傳統法精力的規范性傳承》，載《河南財經政法年夜學學報》2019年第4期，第154-166頁。
 
[⑥]相關研討可見王凌皞《儒家美德裁判理論論綱：當代法理學語境下的重構》，（杭州）浙江年夜學出書社2015年版；鄭玉雙《孝道與法治的司法調和》，載《清華法學》2019年第4期，第43-59頁；季金華《司法說服力的文明機理》，載《政法論叢》2020年第4期，第53-65頁；謝晶《裁判文書“引經據典”的法理：方法、價值與限制》，載《法制與社會發展》2020年第6期，第31-50頁。
 
[⑦]好比良多在明天看來屬于平易近法的問題在中國傳統文明之中就并不符合法令律問題，參見王帥一《“無法”之訟：傳統中國國家管理體系中的田土細故》，載《學術月刊》2019年第12期，第106-120頁。
 
[⑧]遼寧省沈陽市中級國民法院平易近事判決書，（2021）遼01平易近終920號。
 
[⑨]有刑法學者也發現并批評這一現象，參見張明楷《包養網比較中國刑法學的發展標的目的》，載《中國社會科學評價》2022年第2期，第33頁。
 
[⑩]山東省青島市城陽區國民法院平易近事判決書，（2019）魯0214平易近初9592號。
 
[11]南京市鼓樓區國民法院平易近事判決書，（2007）鼓平易近一初字第212號。
 
[12]有關思慮參見周光權《正當防衛的司法異化與糾偏思緒》，載《法學評論》2017年第5期，第1-17頁；陳興良《正當防衛若何才幹防止淪為僵尸條款——以于歡居心傷害案一審判決為例的刑法教義學剖析》，載《法學家》2017年第5期，第89-104頁。
 
[包養軟體13]最高國民法院《關于適用〈中華國民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》（二）第十條。
 
[14]湖南省邵東市國民法院平易近事判決書，（2021）湘0521平易近初2070號。
 
[15]“白發人送黑發人”為諺語，參見《中國諺語年夜全》（上），（上海）上海辭書出書社2004年版，第17頁。“承歡膝下”語出《孝經·圣治》，原文為：“故親生之膝下，以養怙恃曰嚴。”“天倫之樂”語出李白詩《春夜宴從弟桃花園序》：“會桃花之芳園，序天倫之樂事。”
 
[16]江蘇省無錫市中級國民法院平易近事判決書，（2014）錫平易近終字第01235號。
 
[17]相關評價見楊立新《一份標志人倫與道理勝訴的平易近事判決——人的體外胚胎權屬爭議案二審判決釋評》，載《法令適用》2014年第11期，第48-55頁；吳成臣《彰顯司法管理聰明的判決》，載《國民政協報》2014年9月23日，第12版；劉建國《讀懂胚胎之爭背后的法令價值》，載《法治日報》2014年9月20日，第7版。
 
[18]山西省太原市中級國民法院平易近事判決書，（2017）晉01平易近終3388號。
 
[19]河北省石家莊市中級國民法院平易近包養dcard事判決書，（2015）石平易近二終字第00547號。
 
[20]新疆維吾爾自治區巴音郭楞蒙古自治州中級國民法院平易近事判決書，（2017）新28平易近終828號。
 
[21]河北省滄縣國民法院平易近事判決書，（2017）冀0921平易近初2027號。
 
[22]山東省高級國民法院平易近事判決書，（2019）魯平易近終2209號。
 
[23]邵陽市中級國民法院平易近事判決書，（2012）邵中平易近再終字第9號。
 
[24]廣東省江門市中級國民法院平易近事判決書，（2012）江中法平易近再字第23號；浙江省臺州市中級國民法院平易近事判決書，（2014）浙臺平易近終字第929號。
 
[25]相關批評參見孫笑俠《司法的政治力學——平易近眾、媒體、為政者、當事人與司法官的關系剖析》，載《中國法學》2011年第2期，第61-62頁；孫萬懷《論平易近意在刑事司法中的解構》，載《中外法學》2011年第1期，第143-160頁；周永坤《平易近意審判與審判元規則》，載《法學》2009年第8期，第3-15頁。
 
[26]陜西省南鄭縣（今屬漢中市南鄭區）國民法院刑事附帶平易近事判決書，（1996）南刑初字第142號。
 
[27]山東省聊城市中級國民法院刑事附帶平易近事判決，（2016）魯15刑初33號。
 
[28]山東省高級國民法院刑事附帶平易近事判決書，（2017）魯刑終151號。
 
[29]四川省瀘州市中級國民法院平易近事判決書，（2001）瀘平易近一終字第621號。
 
[30]具體討論，可參見孫笑俠《司法的政治力學——平易近眾、媒體、為政者、當事人與司法官的關系剖析》，載《中國法學》2011年第2期，第61-62頁；于曉青《司法裁判中的法理與平易近意》，載《法商研討》2012年第5期，第135頁。
 
[31]如遼寧省鐵嶺市中級國民法院平易近事判決書，（2015）鐵平易近二初字第61號；山東省聊城市東昌府區國民法院平易近事判決書，（2018）魯1502平易近初9255號。
 
[32]據筆者清楚，江蘇省高級國民法院、中國法學會案例法學研討會江蘇司法案例研討基地自2021年9月起，已按期發布了8批“弘揚中華優秀傳統文明典範案例”。